9 U 74/99

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 06. Mai 1999 - 24 O 303/98 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 1 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 2 Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht dazu verurteilt, den Kläger gegenüber den Rechtsanwälten D. & D. von der Verbindlichkeit aus der Kos- 3 tenrechnung vom 24.02.1998 zu AZ 567/96 HE 06 in Höhe von 20.398,50 DM freizustellen. Die Beklagte ist aufgrund der bestehenden Rechtsschutzversicherung des Klägers verpflichtet, dem Kläger für das von ihm beabsichtigte Verfahren Deckung zu gewähren (§§ 1 Abs. 1 S. 1, 49 VVG, 1 ARB 75). Die Beklagte hat die Erteilung des begehrten Deckungsschutzes zu Unrecht versagt. 4 Die Beklagte hatte bereits ursprünglich die Erteilung der begehrten Deckungszusage zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, den Kläger treffe gemäß § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 die Obliegenheit, den Ausgang des "Musterprozesses" Eheleute B. ./. Neue A. Bank AG - LG Aachen 10 O 327/97 - abzuwarten, die gleichwohl beabsichtigte Klageerhebung sei mutwillig gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 ARB 75. Die Ablehnung der Erteilung einer Deckungszusage aus diesem Grund ist inzwischen hinfällig, da der Senat durch Urteil vom 09.02.1999 - 9 U 96/98 - das Urteil des Landgerichts Aachen vom 20.01.1998 - 10 O 327/97 - abgeändert und die Klage abgewiesen hat mit der Begründung, ein Gerichtsstand der Beklagten des dortigen Prozesses für die Klage sei in Deutschland nicht begründet, die dortige Beklagte müsse vielmehr vor Schweizer Gerichten verklagt werden. Das Urteil des Senats ist rechtskräftig, nachdem der Bundesgerichtshof durch Beschluß vom 12.10.1999 - XI ZR 100/99 - die hiergegen eingelegte Revision nicht angenommen hat. Die Beklagte kann nunmehr nicht die sich aus dem rechtskräftigen Abschluß des sogenannten Musterprozesses ergebenden Erkenntnisse zu Lasten des Klägers verwerten, da sie zuvor zu Unrecht die Erteilung der begehrten Deckungszusage im Hinblick auf die Obliegenheit gemäß § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 abgelehnt hatte. Gemäß § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 hat der Versicherungsschutz begehrende Versicherungsnehmer - soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden - vor Klageerhebung die Rechtskraft eines anderen gerichtlichen Verfahrens auf Grund desselben Versicherungsfalls abzuwarten, das tatsächliche oder rechtliche Bedeutung für den beabsichtigten Rechtsstreit haben kann. Diese Voraussetzungen, die erforderlich waren, um den Kläger zu Recht auf die in Rede stehende Warteobliegenheit zu verweisen, lagen nicht vor. 5 Der sogenannte Musterprozeß, dessen rechtskräftigen Abschluß der Kläger nach Ansicht der Beklagten abzuwarten hatte, stellte kein gerichtliches Verfahren auf Grund "desselben Versicherungsfalles" dar. Durch "denselben Versicherungsfall" im Sinne des § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 können meist nur mehrere Verfahren des Versicherungsnehmers gegen denselben Gegner ausgelöst werden. Um die Bedeutung des § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 nicht entgegen seinem offenkundigen Sinn auszuhöhlen, ist daher "derselbe Versicherungsfall" im Sinne von demselben Lebenssachverhalt zu verstehen (vgl. Prölss /Martin, VVG, 26. Auflage, § 15 ARB 75, Rn. 6; Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 6. Auflage, § 15 ARB 75, Rn. 16). Ob man noch einen Schritt weiter gehen und § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 auch dann anwenden kann, wenn der Gegner des Versicherungsnehmers mehrere Personen auf die gleiche Weise wie den Versicherungsnehmer geschädigt haben soll, und diese zum Teil Klage erhoben haben, ist zweifelhaft (vgl. Prölss /Martin, VVG, 26. Auflage, § 15 ARB 75, Rn. 6). Das OLG Celle hat in einem solchen Fall § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 zur Beurteilung der Mutwilligkeit im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 ARB 75 herangezogen (vgl. OLG Celle ZFS 90, 378). Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da der Kläger des vorliegenden Verfahrens von der Neuen A. Bank nicht in gleicher Weise wie die Eheleute B. in dem sogenannten Musterprozeß geschädigt worden ist. Bereits in zeitlicher Hinsicht bestehen erhebliche Unterschiede. Während die Eheleute B. die in Rede stehende Kapitalanlage 1989/90 gezeichnet haben sollen, war dies bei dem Kläger erst 1994 der Fall. Es liegt nahe, daß die Neue A. Bank bzw. ihre Mitarbeiter im Jahr 1994 viel weitergehende Kenntnisse bezüglich der betrügerischen Anlagegeschäfte des Herrn B. gehabt haben als dies noch im Jahr 1989/90 der Fall war. Auch hat in dem vorliegenden Fall der Kläger Beratung durch den filialleitenden Direktor der Neuen A. Bank F. zu der ins Auge gefaßten Kapitalanlage in Anspruch genommen, während dies bei den Eheleuten B. nicht der Fall war. 6 Zudem beeinträchtigte die Verweisung des Klägers auf den rechtskräftigen Abschluß des sogenannten Musterprozesses dessen Interessen unbillig. Die Neue A. Bank hat zu keiner Zeit erklärt, daß sie den Rechtsstreit Landgericht Aachen - 10 O 327/97 - als Musterprozeß ansehe und ihr Verhalten im Hinblick auf den Kläger nach dem Ausgang dieses Prozesses richten werde. Die Interessen des Klägers wurden bereits unbillig dadurch beeinträchtigt, daß ihm ein Abwarten auf den Ausgang des Musterprozesses zugemutet wurde, obwohl ungewiß war, ob dieses Verfahren überhaupt tatsächliche oder rechtliche Bedeutung für den Ausgang des von dem Kläger beabsichtigten Rechtsstreits haben würde. Der Kläger mußte zudem bis zum Abschluß des Musterprozesses die Kosten für die Gestellung der das Darlehen bei der Neuen A. Bank besichernden Bankbürgschaft von knapp 700,00 DM monatlich tragen, ohne die Gewähr einer Kostenerstattung durch die Neue A. Bank im Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Musterprozesses zu haben. Insoweit kann die Beklagte nicht mit dem Argument gehört werden, diese Kosten wären auch im Fall einer Klage des Klägers angefallen. Wie die Entwicklung zeigt, muß der Kläger nunmehr die Kosten der Bürgschaftsgestellung nicht nur für die Dauer des Musterprozesses, sondern auch darüber hinausgehend tragen. Zudem wäre es möglich, daß die Neue A. Bank im Falle einer Klage des Klägers angesichts der auch von der Beklagten als günstig eingestuften Beweislage die Sicherheit alsbald freigegeben hätte. Des weiteren lief und läuft der Kläger im Hinblick auf das Anwachsen der von der Neuen A. Bank in Rechnung gestellten Zinsen Gefahr, aufgefordert zu werden, die Sicherheit zu erhöhen oder die Kündigung des Darlehens und Verwertung der Bürgschaft in Kauf zu nehmen. Nicht zuletzt erhöhen sich für den Kläger angesichts der fortlaufenden Zinsen die Risiken. Da die Beklagte den Kläger zu Unrecht darauf verwiesen hat, den Ausgang des Musterverfahrens abzuwarten, ist sie nunmehr insoweit gehindert, die sich aus diesem ergebenden Erkenntnisse zu Lasten des Klägers in dem vorliegenden Rechtsstreit zu verwerten. Bei vertragsgemäßer Vorgehensweise der Beklagten hätte diese nämlich, ohne die Rechtskraft des Musterprozesses abzuwarten und ohne die entsprechenden Erkenntnisse, über die Erteilung der begehrten Deckungszusage entscheiden müssen. Aus dem Umstand, daß sie sich seinerzeit vertragswidrig verhalten hat, kann sie nun nicht den Vorteil ziehen, diese Erkenntnisse zum Nachteil des Klägers zu verwerten. 7 Die Beklagte kann die Deckungserteilung nunmehr auch nicht unter Hinweis auf mangelnde Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit der beabsichtigten Klage ablehnen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 ARB 75). 8 Die Beklagte hatte die Deckungserteilung abgelehnt mit der Begründung, den Kläger treffe die Warteobliegenheit gemäß § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 hinsichtlich des Ausgangs des 9 Musterverfahrens, wie ihren Schreiben vom 14.07.1998 und vom 23.09.1998 zu entnehmen ist. Im übrigen hatte sie lediglich Bedenken gegen das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers und damit gegen die Erfolgsaussichten der Klage geäußert, ohne jedoch die Deckungsablehnung hierauf zu stützen. Bei dieser Sachlage ist sie nunmehr gehindert, sich im Rahmen des vorliegenden Prozesses auf mangelnde Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit der Klage zu berufen. 10 Will der Versicherer die Leistungsfreiheit im Deckungsprozeß auf mangelnde Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit der beabsichtigten Klage stützen, ist dies nur dann möglich, wenn er bei der Leistungsablehnung - zulässigerweise - einen entsprechenden ausdrücklichen Vorbehalt gemacht hat (vgl. BGH VersR 1986, 132; OLG Köln r + s 1991, 419 (420)). Ein solcher setzt gem. § 17 Abs. 1 S. 2 ARB 75 voraus, daß der Versicherer dem Versicherungsnehmer unter Angabe von Gründen unverzüglich schriftlich mitgeteilt hat, daß er die Leistungspflicht wegen mangelnder Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit verneint. Ferner muß er ihn auf die Möglichkeit des Stichentscheids gem. § 17 Abs. 2 ARB 75 hingewiesen haben. Der Versicherungsnehmer hat dann die Möglichkeit, gem. § 17 Abs. 2 ARB den Stichentscheid des Rechtsanwaltes herbeizuführen, der für beide Seiten verbindlich ist, es sei denn, er weicht offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich ab. Ein solcher Vorbehalt ist in den Ablehnungsschreiben der Beklagten vorprozessual - wie ausgeführt - jedoch nicht erfolgt. Geschieht dies - wie im vorliegenden Fall - nicht, gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers bezüglich der Erfolgsaussicht und der Mutwilligkeit gem. § 158 n S. 3 VVG als anerkannt (vgl. hierzu OLG Hamm VersR 1999, 1362 (1363); VersR 1994, 1225; 1991, 806; OLG Düsseldorf VersR 1994, 1337; OLG Köln r + s 1991, 419, (420)); OLG Köln VersR 1989, 359, (361); Römer/Langheid, VVG, § 158 n Rdnr. 3; a.A. OLG Karlsruhe VersR 1999, 613). Demzufolge kann sich die Beklagte nun nicht mehr auf fehlende Erfolgsaussicht und / oder Mutwilligkeit der beabsichtigten Klage berufen. 11 Der abweichenden Ansicht des OLG Karlsruhe (VersR 1999, 613) vermag der Senat nicht zu folgen. Bei der Mitteilungspflicht des Versicherers nach § 17 ARB 75 i.V.m. § 158 n VVG handelt es sich nicht um eine Förmelei, die von dem Sinn und Zweck des § 158 n VVG nicht gedeckt wäre. Begründet der Versicherer seine Ablehnung nur mit einem Ausschlußgrund, hat der Versicherungsnehmer keinen Anlaß, die Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit seines Vorgehens in Frage zu stellen. Er wird vielmehr in der Regel davon ausgehen, daß er, wenn der Ausschlußgrund nicht bestehen würde, Rechtsschutz erhalten hätte. 12 Unterläßt es der Versicherer, wie im vorliegenden Fall die Beklagte, seine Leistungspflicht unter Hinweis auf (angeblich) fehlende Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit zu verneinen und dies unverzüglich schriftlich mitzuteilen, etwa weil er den Versicherungsnehmer wie im vorliegenden Fall zu Unrecht auf die Warteobliegenheit gem. § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 verweist, ist die dem Versicherungsnehmer hierdurch genommene Möglichkeit der Herbeiführung eines bindenden Stichentscheids auch nicht im Deckungsprozeß nachholbar. Der abweichenden Ansicht des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH VersR 1986, 132, (133)) vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Dem Sinn und Zweck des in § 17 ARB 75 vorgesehenen Verfahrens widerspricht es, dieses erst im Deckungsprozeß durchzuführen. Durch die in § 17 Abs. 1 ARB 75 dem Versicherer auferlegte Verpflichtung, die Gründe der Leistungsablehnung dem Versicherungsnehmer unverzüglich schriftlich mitzuteilen, soll dieser frühzeitig über die Gründe der Leistungsablehnung des Versicherers informiert und in die Lage versetzt werden, seine weitere Vorgehensweise hierauf abzustellen. Wird erst im Deckungsprozeß gegen den Versicherer diese Prüfung der Erfolgsaussicht nachgeholt, hat der Versicherungsnehmer, wenn, wie vorliegend, bereits Kosten angefallen sind, keine Möglichkeit mehr, sein Vorgehen im Hinblick auf die Erfolgsaussichten zu überdenken und eventuell kostenauslösende Maßnahmen zu unterlassen. Der Gesetzgeber hat daher in § 158 n VVG eine formalisierte Betrachtung gewählt, wonach bereits das Fehlen der erforderlichen Mitteilung als Anerkenntnis der Erfolgsaussicht gilt. 13 Der Kläger muß sich von der Beklagten auch nicht gemäß § 15 14 Abs. 1 d) cc) ARB 75 darauf verweisen lassen, er müsse derzeit nicht klagen, eine Verwertung der Sicherheit für das Darlehen könne er kostengünstiger durch Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung verhindern. Eine einstweilige Verfügung würde nur eine vorläufige Regelung erbringen, ein Hauptsacheverfahren würde mit Wahrscheinlichkeit folgen. Angesichts der fortlaufenden Zinsen für das Darlehen und Kosten für die Bankbürgschaft würde auch diese Vorgehensweise die Interessen des Klägers unbillig beeinträchtigen. 15 Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Leistungs- 16 freiheit wegen Verletzung der Informationsobliegenheit gem. § 15 Abs. 1 a), Abs. 2 ARB 75 berufen. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob den Kläger die Informationsobliegenheit überhaupt noch traf, nachdem die Beklagte ihre 17 Leistungspflicht im Hinblick auf die Warteobliegenheit des § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 verneint hatte. Grundsätzlich treffen den Versicherungsnehmer nach Ablehnung der Versicherungsleistung keine Obliegenheiten mehr (vgl. Prölss /Martin, VVG, 26. Aufl., § 6 Rdnr. 33 m. w. N.). Vorliegend hatte die Beklagte die Leistung indes noch nicht endgültig abgelehnt, auch hatte sie um Information bezüglich des Ausgangs des sogenannten Musterverfahrens gebeten. Es kann dahinstehen, ob unter diesen Umständen den Kläger generell noch die Informationsobliegenheit des § 15 Abs. 1 a) ARB 75 traf. Der Kläger hatte die Beklagte indes nicht gem. § 15 Abs. 1 a) ARB 75 über den Ausgang des sogenannten Musterprozesses zu informieren, da es sich hierbei nicht um einen Umstand des Versicherungsfalles i. S. v. § 15 Abs. 1 a) ARB 75 handelt. Dies folgt bereits aus dem 18 Umstand, daß der Kläger selbst nicht Partei des Musterprozesses war und er folglich keine eigene Kenntnis von Inhalt und Ausgang des Musterprozesses hatte. Vielmehr erfuhr er selbst rein zufällig hiervon, weil sein Prozeßbevollmächtigter aufgrund anderer Mandate vom Ausgang dieses Rechtsstreits wußte. Dies begründet indes keine Informationsobliegenheit des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 a) ARB 75. Es war vielmehr Sache der Beklagten, sich entsprechende Informationen zu verschaffen, wenn sie schon den Kläger auf die Warteobliegenheit im Hinblick auf den sogenannten Musterprozeß verwies. 19 Die Beklagte hat folglich die begehrte Deckung zu erteilen. Da sich die Beklagte bei der Versagung der Deckung nicht auf fehlende Erfolgsaussichten der Klage oder Mutwilligkeit berufen hat, sondern sie die Deckung im Hinblick auf die Warteobliegenheit versagt hat, sind mangelnde Erfolgsaussichten bzw. Mutwilligkeit weder bezüglich des Klagegrundes noch der Klagehöhe zu berücksichtigen. 20 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. 21 Streitwert 2. Instanz 22 und Wert der Beschwer der Beklagten: 20.398,50 DM