1 U 120/97

Leitsatz: 1. Bei einem Gattungskauf kommt der Verkäufer seiner Hauptleistungspflicht insgesamt nicht nach, wenn die gelieferten Sachen teilweise und über das zulässige Maß hinaus nicht den vertraglichen Anforderungen entsprechen. Fehlen individuelle Absprachen, beurteilen sich die zulässigen Toleranzen nach den DIN-Vorschriften. 2. Der Käufer ist bei einer nicht dem Vertrag entsprechenden Lieferung berechtigt, seine Rechte nach §§ 323 ff BGB geltend zu machen. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.11.1997 - 15 0 117/97 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die in förmlicher Hinsicht nicht bedenkliche Berufung führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der Klage. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Als Grundlage für das Zahlungsbegehren kommt allein §§ 651 Abs. 1, 480 Abs. 1, 433 Abs. 2 BGB in Betracht. Der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises ist jedoch nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nie durchsetzbar geworden (§ 320 BGB), weil der Kläger seiner Hauptleistungspflicht nicht nachgekommen ist, und jedenfalls durch den seitens der Beklagten mit dem anwaltlichen Schreiben vom 14.01.1997 erklärten Rücktritt nach fruchtloser Fristsetzung zur Nachlieferung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 Abs. 1 BGB untergegangen. Zwischen den Parteien ist ein Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen zustande gekommen, in dem sich der Kläger verpflichtete, an die Beklagten von ihm besonders herzurichtende Bodenbretter zu liefern. Bei den Brettern handelte es sich um vertretbare Sachen gem. § 91 BGB, so daß Kaufrecht Anwendung findet. Der Vertrag unterliegt den Bestimmungen über den Gattungskauf nach §§ 480 Abs. 1, 243 Abs. 1 BGB, da die zu liefernden Bretter vereinbarungsgemäß mittlerer Art und Güte zu sein hatten. Nach den vertraglichen Absprachen war dabei als Lieferungsqualität "A-Sortierung" vereinbart. Dieser vereinbarten Beschaffenheit entsprachen die Leistungen des Klägers auch nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S., das das Landgericht rechtlich unzutreffend gewertet hat, nicht. Bei der Auslegung des Begriffs "A-Sortierung" ist, wie der gerichtliche Sachverständige und das Landgericht im Ansatz zutreffend gesehen haben, auf die DIN-Vorschriften zurückzugreifen, da die Parteien nichts besonderes vereinbart haben. Im vorliegenden Fall ist nämlich nichts dafür ersichtlich, daß zwischen den Parteien individual-vertraglich eine besondere Bedeutung für die Bezeichnung "A-Sortierung" festgelegt worden ist. Dem damit maßgeblichen allgemeinen, sich aus den DIN-Vorschriften ergebenden objektiven Verständnis von einer Lieferung in "A-Qualität" genügte die Leistung des Klägers nicht. Nach den Anmerkungen zur DIN 68 126 (für Profilbretter mit Schattennut) ist eine Partie Holz nämlich nur dann ordnungsgemäß, wenn sie maximal 5 % der Stückzahl "unvermeidbare Sortierfehler" enthält. Diese zulässige Qualitätsabweichung einzelner Bretter ist im vorliegenden Fall auch nach dem gerichtlichen Gutachten des Sachverständigen S. um mindestens 100 % überschritten. Die Lieferung war damit insgesamt nicht vertragsgemäß, indem sie nicht "mittlerer Art und Güte" im Sinne des § 243 Abs. 1 BGB war. Es kann deshalb dahinstehen, ob entsprechend dem schon erstinstanzlich erheblichen Vorbringen der Beklagten ein noch wesentlich höherer Anteil der Bretter, als vom Sachverständigen S. festgestellt, nicht den Anforderungen entsprach. Jedenfalls ist aufgrund des Gutachtens und der zu den Akten gereichten Lichtbilder bewiesen, daß zumindest 10 % der Bretter nicht der "A-Sortierung" gerecht werden. Die vom Kläger erstmals in der Berufungserwiderung aufgestellte Behauptung, es läge ein Ausfall von weniger als 5 % vor, ist durch das Ergebnis der Beweisaufnahme und den übrigen Akteninhalt widerlegt. Es besteht kein Grund, den Sachverständigen S., der nach einer Besichtigung der vom Kläger gelieferten Bretter zumindest 10 % als nicht vertragsgemäß erkannte, zur Erläuterung oder Ergänzung seines Gutachtens erneut zu beauftragen. Diese eher vorsichtige Bewertung des gerichtlichen Sachverständigen wird sehr anschaulich durch die zu den Akten gereichten Lichtbilder bestätigt, die eine große Zahl beschädigter, rissiger und unsauber verarbeiteter Bretter zeigen. Der von den Beklagten privat beauftragte, öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für das Zimmerhandwerk Dipl.-Ing. M. hat zudem durchaus nachvollziehbar 60 % der Bohlen als mangelhaft bezeichnet. Insgesamt kann bei einer lebensnahen Beurteilung kein vernünftiger Zweifel an der demgegenüber noch sehr zurückhaltenden Mindestannahme des gerichtlichen Sachverständigen bestehen. Da der Verkäufer beim Gattungskauf seiner Hauptleistungspflicht nur dann ordnungsgemäß nachkommt, wenn die Lieferung § 243 Abs. 1 BGB (mittlerer Art und Güte) genügt, ist der Käufer berechtigt, eine dem nicht entsprechende Sendung abzulehnen (vgl. Palandt-Putzo, 57. Aufl., § 480 Rn. 2 m. zahlr.w.N.). Von diesem Recht, die Leistung des Verkäufers zurückzuweisen, haben die Beklagten im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht. Sie haben die Lieferung, nachdem sie vom Lastwagen abgeladen war, nur unter Vorbehalt angenommen und schon wenige Tage danach mit Schreiben vom 18.12.1996 detailliert die von ihnen behaupteten Mängel geschildert. Die Schuld hatte sich damit nicht auf die zunächst gelieferten Bretter konkretisiert (§ 243 Abs. 2 BGB). Nachdem mit anwaltlichem Schreiben vom 14.01.1997 der Kläger unter Ablehnungsandrohung aufgefordert worden war, die Lieferung zurückzunehmen und bis zum 24.01.1997 vertragsgerechte Ware zu liefern, ist mit fruchtlosem Fristablauf das vertragliche Erfüllungsverhältnis gemäß § 326 Abs. 1 BGB untergegangen. Wird nämlich auf ein berechtigtes Nachlieferungsverlangen nicht reagiert und die vom Verkäufer geschuldete Leistung erbracht, gelten nach ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur die allgemeinen Bestimmungen des Schuldrechts (Soergel-Huber, BGB, 12. Aufl., § 480 Rdn. 30 mwNw) mit den möglichen, in §§ 323 ff BGB geregelten Konsequenzen. Soweit demgegenüber im Schrifttum (Köhler JUS 1979, 496 (499)) vereinzelt die Auffassung vertreten wird, § 326 BGB sei für den Nachlieferungsanspruch nicht anwendbar, kann dem nicht gefolgt werden. Für die Erfüllung der Leistungspflichten beim Gattungskauf macht es nämlich keinen Unterschied, "ob der Verkäufer gar nicht liefert, oder eine Ware liefert, die der Käufer wegen Unbrauchbarkeit zurückweisen muß" (so schon RG JW 1905, 17). Das Landgericht hat schließlich die vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellte Qualitätsabweichung von 10 % unter dem Gesichtspunkt der Nachlieferung ordnungsgemäßer Hölzer rechtlich unzutreffend gewürdigt. Gemäß § 266 BGB war der Kläger nicht berechtigt, eine nur teilweise dem Vertrag entsprechende Partie zu liefern. Er hatte vielmehr dafür Sorge zu tragen, daß seine Leistung insgesamt den vertraglichen Erfordernissen genügt. Sie wäre allenfalls bei einer Qualitätsabweichung von bis zu 5 % der Stückzahl "mittlerer Art und Güte" im Sinne der §§ 480, 243 Abs. 1 BGB gewesen. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: 11.533,87 DM.