5 U 191/97

Tenor 1 Entscheidungsgründe: 2 Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet. 3 Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten ist auch ein auf eine zahnprothetische Versorgung gerichteter zahnärztlicher Behandlungsvertrag grundsätzlich als Dienstvertrag, nicht als Werkvertrag anzusehen (vgl. BGH in NJW 1975, 305 sowie die Entscheidungen des OLG Hamm vom 13.6.1994 -3 U 61/94-, des OLG Saarbrücken vom 27.7.1994 -1 U 107/94-, des OLG Düsseldorf vom 27.10.1994 -8 U 25/23- und des OLG Köln vom 24.11.1993 -27 U 44/93-: sämtlich abgedruckt in Kullmann/Bischoff/Dressler, Arzthaftpflicht-Rechtsprechung, Teil II, 0160/S. 4 ff). 4 Vorliegend kann indes offenbleiben, ob sich die zwischen den Parteien bestehenden gegenseitigen vertraglichen Ansprüche aus werk- oder dienstvertraglichen Vorschriften herleiten lassen. 5 Soweit der Beklagte nämlich die Verweigerung der vom Kläger geltend gemachten Honorarzahlung aus einer Aufrechnungsmöglichkeit mit werkvertraglich begründeten Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 634, 635 BGB herleiten will, fehlt es hierfür ersichtlich bereits an der gemäß §§ 635 i.V.m. 634 Abs. 1 und 2 BGB erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Hinblick auf die dem Kläger zu eröffnende Nachbesserungsmöglichkeit. 6 Geht man dagegen von dienstvertraglichen Regelungen aus, kann der Beklagte eine berechtigte Verweigerung der Honorarleistung nur auf § 628 Abs. 1 S. 2 BGB stützen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen indes ebenfalls nicht vor. Der Kläger hat den Beklagten nämlich nicht durch vertragswidriges Verhalten zur Kündigung veranlaßt; seine bisherigen Leistungen haben für den Beklagten auch nicht aus diesem Grunde kein Interesse mehr. 7 Den ihm obliegenden Nachweis einer mangelhaften und dadurch unbrauchbar gewordenen Leistung des Klägers hat der Beklagte nicht zu führen vermocht, wie sich aufgrund der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme auch nach Auffassung des Senats eindeutig ergibt. 8 Aufgrund der schriftlichen und mündlichen Feststellungen des Sachverständigen Dr. S., denen auch der Senat in vollem Umfang folgt, ist vom Vorliegen folgender Mängel auszugehen: 9 1. 10 Kürzung der Stahlbasis und dadurch bedingtes Nichterreichen der Tubera durch die Prothesensättel: 11 Diese Kürzung hat der Beklagte selbst, was er auch einräumt, beim Zahntechniker veranlaßt. Der Zeuge C. hat seine zunächst etwas anders gefaßte Aussage auf nochmaliges Befragen des Landgerichts ausdrücklich dahingehend klargestellt, daß der Kläger ihm mitgeteilt habe, er selbst habe entsprechende Änderungswünsche des Beklagten abgelehnt. Gleichwohl habe er - der Zeuge- die vom Beklagten geforderten Änderungen wegen dessen Hartnäckigkeit vorgenommen und davon den Kläger anschließend nur unterrichtet. 12 Der Senat sieht ebenso wie das Landgericht keinen Anlaß, die Richtigkeit dieser Zeugenaussage in Zweifel zu ziehen. 13 Damit steht aber fest, daß der Kläger diese Maßnahme, die zu einem erst nachträglich eingetretenen Mangel der Prothese geführt hat, gerade nicht veranlaßt und deshalb auch nicht zu vertreten hat. 14 2. 15 zu strammer Sitz der Prothese im Unterkiefer: 16 Dieser Mangel könnte nach Angaben des Sachverständigen durch einfaches Ausschleifen korrigiert werden; dazu hat sich der Beklagte in der Folgezeit unstreitig nicht mehr bereitgefunden. 17 Es ist aber anerkannt, daß ein Patient nur bei schwerwiegenden Mängeln den Zahnarztvertrag kündigen kann, ohne dem behandelnden Arzt Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben, weil erfahrungsgemäß gerade bei der Anpassung einer Prothese regelmäßig Korrekturen erforderlich werden. Die Korrektur eines zunächst zu strammen Sitzes durch Ausschliefen stellt gerade eine solche typische noch erforderliche Korrektur dar. 18 3. 19 zu scharfer hinterer Rand der Oberkieferprothese: 20 Dieser Mangel könnte nach Angaben des Sachverständigen ebenfalls durch einfaches Abschleifen behoben werden und stellt deshalb wie der oben unter Ziffer 2. genannte Mangel einen ohne weiteres nachbesserungsfähigen Fehler dar, der den Beklagten nicht zu einer Kündigung des Zahnarztvertrags berechtigte. 21 Soweit nach Angaben des Gutachters erst anschließend feststellbar wäre, ob die gleichfalls nachträglich vom Zahntechniker vorgenommene Verkürzung der Friktion an den teleskopischen Kronen brauchbar war oder ob dort zuviel ausgeschliffen wurde, was eine Neuanfertigung der Prothese erforderlich machen würde, ist auch diese Maßnahme indes nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eigenmächtig vom Beklagten gegenüber dem Zahntechniker durchgesetzt worden mit der Folge, daß dieser Mangel -sein Vorliegen vorausgesetzt- dem Kläger jedenfalls nicht angelastet werden kann. 22 4. 23 Die Vorbehandlung, deren Mangelhaftigkeit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten noch gemutmaßt hatte, muß aufgrund der mündlichen Erläuterung des Gutachters im Termin anhand des dort von ihm erstmals ausgewerteten Röntgenbildes als lege artis durchgeführt angesehen werden. 24 Nach allem hat der Beklagte, dem die Beweislast dafür obliegt, daß Mängel der klägerischen Leistung, die zu deren Unbrauchbarkeit führten, ihn zu einer Verweigerung der Honorarzahlung berechtigen, nichts dementsprechendes nachgewiesen. 25 Die Honorarforderung des Klägers ist deshalb -unter Berücksichtigung der vom Landgericht bereits zutreffend vorgenommenen Abzüge- begründet. 26 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 27 Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Beklagten: 9.741,45 DM.