3 U 98/95

Tenor 1 T a t b e s t a n d 2 Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 16.6.1994 eröffne- 3 ten Konkursverfahren über das Vermögen der R. Haushaltswaren 4 GmbH in W.. 5 Die Beklagten sind beziehungsweise waren Gesellschafter der 6 Gemeinschuldnerin. Der Kläger nimmt sie auf Zahlung von 7 Stammeinlagen in Höhe von 337.500 DM und 187.500 DM in An- 8 spruch. 9 1. 10 Unter dem 3.6.1987 beschloß die Beklagte zu 2) als damalige 11 Alleingesellschafterin eine Ausschüttung des Bilanzgewinns 12 für das Jahr 1986 in Höhe von brutto 450.000 DM, was nach Ab- 13 zug der Kapitalertragssteuer einer Nettodividende von 337.500 14 DM entsprach, sowie am 8.7.1987 eine Erhöhung des Stammkapi- 15 tals von seinerzeit 300.000 DM um 400.000 DM auf 700.000 DM. 16 In der notariellen Urkunde vom 8.7.1987, die zugleich die Re- 17 gisteranmeldung enthält, heißt es unter I., 2., daß die zu 18 übernehmende Stammeinlage in bar in voller Höhe zu leisten 19 sei, und weiter: "Die Leistung der Einlage erfolgt durch ent- 20 sprechende Umbuchung im Wege des Schütt-aus-hol-zurück-Ver- 21 fahrens sofort". 22 In drittletzten Absatz unter I. ist folgende Erklärung der 23 Beklagten zu 2) beurkundet: "Ich werde, soweit vom Register- 24 gericht verlangt, die Bilanz samt Steuerberaterattest dem 25 Amtsgericht - Handelsregister - vorlegen und eine Erklärung 26 über die Gewinnentwicklung im Jahre 1987 abgeben, um ergän- 27 zende Nachweise für die Volleinzahlung zu schaffen". 28 Die notarielle Urkunde enthält unter Abschnitt II. die Anmel- 29 dung zum Handelsregister, in der versichert wird, daß die Be- 30 träge auf das Stammkapital eingezahlt sind. 31 Auf die Anmeldung teilte das Registergericht mit Verfügung 32 vom 1.8.1987 mit, da es sich "de facto" um eine Kapitalerhö- 33 hung aus Gesellschaftsmitteln handele, sei die Vorlage einer 34 testierten Bilanz sowie der Beschluß über die Gewinnausschüt- 35 tung erforderlich. 36 Nach Einreichung einer Bilanz, einer Gewinn- und Verlustrech- 37 nung sowie einer Kopie des Einheitswertbescheids trug das Re- 38 gistergericht die Kapitalerhöhung am 21.9.1987 in das Han- 39 delsregister ein. Die Bekanntmachung entsprach der Eintragung 40 und enthielt keine Hinweise auf eine Erhöhung durch Sachein- 41 lagen beziehungsweise Gesellschaftsmitteln. 42 Die Ausschüttung des Bilanzgewinns gemäß dem Beschluß vom 43 3.6.1987 erfolgte in Höhe der Nettodividende über 337.500 DM 44 durch Auszahlung am 27.10.1987. Diesen Betrag zahlte die Be- 45 klagte am 28.10.1987 an die Gesellschaft zurück. Sie behaup- 46 tet, darüber hinaus im Dezember 1987 insgesamt weitere 62.500 47 DM gezahlt zu haben. 48 2. 49 Mit Beschluß vom 9.9.1988 nahm die Beklagte mit gleichlauten- 50 der Formulierung wie in dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 51 8.7.1987 eine Kapitalerhöhung um 300.000 DM auf 1.000.000 DM 52 vor. 53 Auf die Antragstellung vom 13.9.1988, der mit Schreiben vom 54 16.9.1988 eine testierte Bilanz zum 31.12.1987 nachgereicht 55 wurde, trug das Registergericht in Person desselben Richters, 56 der bereits die Eintragung vom 21.9.1987 vorgenommen hatte, 57 unter dem 18.10.1988 die Kapitalerhöhung in das Handelsregi- 58 ster ein. Auch diesmal enthielt die Veröffentlichung keinen 59 Hinweis auf Sacheinlagen. 60 Auf die neue Stammeinlage zahlte die Beklagte am 28.11.1988 61 220.000 DM und am 30.11.1988 insgesamt 80.000 DM. 62 Zuvor hatte sie am 27.10.1988 für das Geschäftsjahr 1987 eine 63 Gewinnausschüttung in Höhe von 250.000 DM beschlossen 64 und sich die Nettodividende über 187.500 DM am 18.11.1988 65 auszahlen lassen. 66 Der Kläger fordert von beiden Beklagten - der Beklagte zu 1) 67 übernahm in Jahre 1989 die Stammeinlagen in Höhe von 68 1.000.000 DM von der Beklagten zu 2) - in Höhe der im zeitli- 69 chen Zusammenhang mit beiden Kapitalerhöhungen erfolgten Ge- 70 winnausschüttungen über 337.500 DM und 187.500 DM Nachzahlung 71 auf das Stammkapital. 72 Der Kläger hat beantragt, 73 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurtei- 74 len, an ihn 525.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem 75 1.9.1990 bis 30.6.1994 und 5% Zinsen seit dem 76 1.7.1994 zu zahlen. 77 Die Beklagten haben beantragt, 78 die Klage abzuweisen. 79 Die Beklagten haben sich darauf berufen, die von dem beurkun- 80 denden Notar in Abstimmung mit ihrem Steuerberater gewählten 81 und vom Registergericht nicht beanstandeten Formulierungen in 82 den Gesellschafterbeschlüsssen seien in gutem Glauben ohne 83 Verschleierungsabsicht verwandt worden. 84 Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.5.1995 der Klage 85 stattgegeben und sich zur Begründung auf die Rechtsprechung 86 des Bundesgerichtshofs über die Unzulässigkeit verschleierter 87 Sacheinlagen bezogen. 88 Gegen dieses ihnen am 16.5.1995 zugestellte Urteil haben die 89 Beklagten mit beim nunmehr erkennenden Gericht am 14.6. 1995 90 eingegangenen Schriftsatz Antrag auf Prozeßkostenhilfe für 91 eine Berufung gestellt und auf die am 1.8.1995 erfolgte Be- 92 willigung unter dem 3.8.1995 Berufung eingelegt. 93 Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in 94 den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist hat der 95 Senat mit Beschluß vom 30.8.1995 entsprochen. Die Berufung 96 ist am 16.10.1995 begründet worden. 97 Die Parteien wiederholen und vertiefen im Berufungsverfahren 98 ihren erstinstanzlichen Vortrag. 99 Die Beklagte zu 2) vertritt den Standpunkt, daß sie als im 100 Jahre 1989 ausgeschiedene Gesellschafterin allenfalls in Höhe 101 von 1/4 hafte, da die geänderte Bestimmung des Gesellschafter- 102 vertrags nur ein Viertel der Stammeinlage als sofort fällig 103 ausweise. 104 Die Beklagten beantragen, 105 das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage 106 abzuweisen. 107 Der Kläger beantragt, 108 die Berufungen zurückzuweisen. 109 Die Handelsregisterakten HRB ..... AG W. sind zu Infor- 110 mationszwecken beigezogen und teilweise photokopiert als 111 Bl.146 bis 191 Akteninhalt geworden. 112 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 113 Die Berufungen sind zulässig und haben in der Sache Erfolg. 114 Die Klage ist unbegründet. Die Beklagten schulden keine Ein- 115 lagezahlungen mehr, weil bei den Kapitalerhöhungen der Jahre 116 1987 und 1988 ohne Verschleierung der Vorgänge die wesentli- 117 chen Erfordernisse einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage 118 eingehalten worden sind und die geschuldeten Beträge tatsäch- 119 lich eingezahlt wurden. 120 1. 121 Die Beklagte zu 2) hat die Kapitalaufbringung mittels Sach- 122 einlage nicht verschleiert. 123 Sie hat in den Erhöhungsbeschlüssen jeweils korrekt angege- 124 ben, daß sie das Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren anwenden 125 wollte, das im tatsächlichen eine Barauszahlung des Gewinns 126 und eine Bareinzahlung auf die Stammeinlage beinhaltete. 127 Diese Vorgehensweise entsprach den Anforderungen der Finanz- 128 verwaltung, um die angestrebte Versteuerung als ausgeschütte- 129 ten Gesellschaftsgewinn und als Einkommen der Gesellschafte- 130 rin unter Berücksichtigung des Anrechungsverfahrens nach § 36 131 Abs.2 Nr.3 EStG zu erreichen. 132 Daß die Rechtsprechung diese Bareinzahlungen auf die Stamm- 133 einlagen als Sacheinlage gewertet wissen will, und - im Un- 134 terschied zu den Finanzverwaltungen - die Einhaltung der for- 135 malen Sacheinlagenbestimmungen fordert, ändert nichts daran, 136 daß die Beklagte zu 2) als Anmelderin dem Handelsregister die 137 Vorgehensweise korrekt mitgeteilt hat und es nicht darum 138 ging, eine eigentliche Sacheinlage als Bareinzahlung zu tar- 139 nen. 140 Sie hat bei der ersten Erhöhung sogar in der eingereichten 141 Vertragsurkunde ausdrücklich erklärt, auf Wunsch des Regi- 142 stergerichts eine Bilanz zum Beleg der Werthaltigkeit der 143 Leistungen vorzulegen, und damit den Vorgang noch zusätzlich 144 verdeutlicht. 145 Die aufgezeigten Besonderheiten führen dazu, daß die in der 146 von dem Kläger zur Begründung seines Rechtsstandpunkts zi- 147 tierten maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (II 148 ZR 104/90 BGH - 26 U 3650/89 OLG München - 30 O 23720 LG Mün- 149 chen I, veröffentl.in BGHZ 113,335) zum Ausdruck gebrachten 150 tragenden Gesichtspunkte keine Anwendung finden. 151 In dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall haben die 152 Gesellschafter in dem Kapitalerhöhungsbeschluß ausschließlich 153 eine Barkapitalerhöhung beschrieben und das Registergericht 154 getäuscht, das überhaupt nicht erkennen konnte, daß die durch 155 Bankbeleg nachgewiesenen Gesellschafterzahlungen am selben 156 Tag durch Schnellüberweisung auf die Gesellschafterkonten zu- 157 rücküberwiesen worden waren und damit ein Ausschüttungs-Rück- 158 hol-Verfahren praktiziert werden sollte im Weg der Verrech- 159 nung mit Gewinnausschüttungs- beziehungsweise Darlehensforde- 160 rungen der Gesellschafter. 161 Darüber hinaus ist die Transaktion insbesondere deshalb be- 162 sonders anrüchig gewesen, weil die Einzahlungen der Gesell- 163 schafter aus Darlehen stammten, die die GmbH ihnen gewährt 164 hatte im Vorgriff auf Gewinnausschüttungsansprüche, über die 165 aber noch nicht abschließend befunden worden war und die an- 166 gesichts der Liquiditätsprobleme der 1 1/2 Jahre später in Kon- 167 kurs geratenen GmbH, deren Gesellschaftskonto zum damaligen 168 Zeitpunkt mit über 4 Mio DM im Soll stand, mehr als zweifel- 169 haft gewesen sein müssen. 170 2. 171 Im vorliegenden Fall sind darüber hinaus die wesentlichen Er- 172 fordernisse einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen beachtet 173 worden. 174 Wie dargestellt hat die Beklagte zu 2) offen dem Registerge- 175 richt als maßgeblicher Instanz für die Überprüfung der Ord- 176 nungsgemäßheit der Kapitalerhöhung alle Fakten an die Hand 177 gegeben, um entscheiden zu können, ob und gegebenenfalls in 178 welcher Weise eine Eintragung und damit ein Wirksamwerden der 179 Kapitalerhöhung gemäß § 53 Abs.3 GmbHG erfolgen konnte. 180 Entsprechend hat das Registergericht bei der ersten Kapital- 181 erhöhung auch reagiert und eine Kapitalerhöhung durch Sach- 182 einlage erkannt, auch wenn diese fälschlich in der Form einer 183 Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln angenommen wurde, was aber 184 in bezug auf die Kapitalerhöhung nur einen graduellen Unter- 185 schied ausmacht. 186 Das Registergericht hat dann die Unterlagen gefordert, die es 187 zum Nachweis der Werthaltigkeit für erforderlich hielt und 188 nach Prüfung die Eintragung vorgenommen. Dabei hat es das üb- 189 liche Verfahren eingehalten. 190 Die besonderen Erfordernisse einer Kapitalerhöhung mit Sach- 191 einlagen gemäß § 56 Abs.1 GmbHG sind in den Kapitalerhö- 192 hungsbeschlüssen berücksichtigt worden. 193 § 56 a GmbHG i.V.m. § 7 Abs.3 GmbHG und dementsprechend § 57 Abs.1 und 2 sind zwar nicht eingehalten worden, denn entgegen der Versicherung der Beklagten zu 2) bei der Anmeldung, die Barzahlungen stünden ihr bereits uneingeschränkt zur Verfügung, ist die Einzahlung in beiden Fällen erst später erfolgte. Dies ist für die gegenwärtig aktuelle Frage, ob die Stammeinlagen überhaupt eingezahlt worden sind, aber ohne Relevanz, weil es hierfür nicht auf den Zeitpunkt ankommt. 194 Auch führte dieser Umstand nicht zu einer Unwirksamkeit der 195 dann auch eingetragenen Kapitalerhöhung, sondern nur dazu, 196 daß die Beklagte zu 2) die Einlage bis zur schließlich er- 197 folgten Zahlung schuldete. 198 Die gemäß § 57 Abs.3 GmbHG der Registeranmeldung beizufügenden Anlagen sind überreicht worden mit Ausnahme der "Ver-träge, die den Festsetzungen nach § 56 GmbHG zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind" (§ 57 Abs.3 Nr.3 GmbHG). Soweit sich die Vereinbarungen insoweit nicht bereits aus dem jeweiligen Kapitalerhöhungsbeschluß ergab, konnten die jeweiligen Beschlüsse über die Gewinnaus-schüttung allerdings schwerlich herangezogen werden, denn es ist nicht ersichtlich, daß diese Beschlüsse überhaupt schriftlich fixiert worden sind. 199 § 57 Abs.3 Nr.3 GmbHG schafft keine neue Formpflicht, so daß 200 formlos abgeschlossenen Verträge von der Bestimmung nicht er- 201 faßt werden (vgl. Lutter-Hommelhoff § 57 Rdn 6.). 202 Dem hat auch das Registergericht Rechnung getragen. 203 Bei der ersten Kapitalerhöhung hatte es zunächst einen ent- 204 sprechenden Beschluß mit Verfügung vom 1.8.1987 angefordert 205 und sich dann richtigerweise mit der Genehmigung des Jahres- 206 abschlußberichts vom 3.6.1987 (Bl.149/158) begnügt, der sich 207 auch über die Gewinnausschüttung verhält. 208 Im übrigen obliegt es allein dem Registergericht im Rahmen 209 des ihn nach §§ 57 a, 9c GmbHG zustehenden Prüfungsrechts zu 210 entscheiden, was bei der Anmeldung noch zu fordern ist. 211 Indem der Handelsregisterrichter bei der ersten Kapitalerhö- 212 hung zusätzlich noch eine testierte Bilanz angefordert und 213 erhalten hat (Bl. 147/16), entsprach das der gängigen Praxis 214 der Registergerichte in derartigen Fällen des Nachweises von 215 Gewinnen oder in Rücklagen überstellten Gewinnen im Rahmen 216 der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. 217 Das Registergericht unternimmt -wie dem Senat bekannt ist- in 218 diesen wie in anderen Fällen der Sachgründung oder der Kapi- 219 talerhöhung mittels Sacheinlagen, sofern sich keine besonde- 220 ren Mißtrauensmerkmale aufdrängen, keine weitergehende, über 221 eine Schlüssigkeitsprüfung hinausgehende Überprüfung der 222 Werthaltigkeit der Sacheinlage, sondern begnügt sich regelmä- 223 ßig mit dem Testat des von dem Anmelder eingeschalteten Steu- 224 erberaters oder Wirtschaftsprüfers. 225 Auch das Fehlen eines Sachgründungsberichts und die unter- 226 bliebene Anforderung durch das Registergericht sind nicht zu 227 beanstanden. 228 Zwar wird die Auffassung vertreten (etwa Priester DNotZ 1980, 229 515,526), auch bei Kapitalerhöhungen durch Sacheinlagen sei 230 ein Sachgründungsbericht, wie er bei der Sachgründung der Ge- 231 sellschaft gemäß §§ 5 Abs.4 Satz 2, 8 Abs. 1 Nr.4 GmbHG vor- 232 gesehen ist, erforderlich und das Registergericht müsse ihn 233 deshalb anfordern. 234 Dieser Auffassung ist aber nicht zu folgen, denn sie steht im 235 Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen. § 57 Absatz 3 236 GmbH, der ansonsten vielfach Verweise auf andere Bestimmungen 237 enthält, trifft in bezug auf die §§ 5 Abs.4 Satz 2, 8 Abs. 1 238 Nr.4 GmbHG keine solche. 239 Zwar dürfte es dem Registergericht im Rahmen des ihm nach 240 § 57 a, 9c GmbHG zustehenden Prüfungsrechts unbenommen sein, im 241 Einzelfall einen für erforderlich gehaltenen entsprechenden 242 Bericht anzufordern (so OLG Stuttgart GmbHRdsch 1982,112). 243 Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht. 244 Daß ein solcher zusätzlicher Bericht im vorliegenden Fall - 245 über die Bilanz hinaus - hätte von Bedeutung sein können, ist 246 ohnehin nicht ersichtlich. 247 Wurden somit die für eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen 248 erforderlichen Kriterien bei der Beschlußfassung und Anmel- 249 dung eingehalten, ergaben sich auch bei der Eintragung keine 250 relevanten Besonderheiten, schon gar keine, die die Wirksam- 251 keit des Vorgangs beeinträchtigen könnten. 252 Zu letzerem sei am Rande angemerkt, daß die Wirksamkeit der 253 Kapitalerhöhung von dem Kläger auch nicht in Abrede gestellt 254 wird und eine angenommenen Nichtigkeit des Beschlusses drei 255 Jahre nach der Eintragung analog § 242 Abs.1 und 2 AktG ohne- 256 hin als geheilt angesehen werden müßte. 257 Ob der Registerrichter seinen Irrtum, es handele sich um eine 258 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln noch vor der Eintra- 259 gung erkannt hat, ist ungewiß. Er hat jedenfalls nicht die 260 dann durch § 7 Abs. 4 KapErhG vorgeschriebene Eintragung, daß 261 die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erfolgt ist, 262 vorgenommen. 263 Bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen sind für die Eintra- 264 gung keine entsprechenden Hinweise vorgeschrieben, so daß der 265 Registereintrag korrekt erfolgt ist. 266 Den in der Veröffentlichung erforderlichen Hinweis (§ 57 b 267 Satz 1 GmbHG) hat der Regsisterrichter zwar nicht veranlaßt, 268 was aber schwerlich der Beklagte zu 2) angelastet werden 269 kann. 270 3. 271 Daß die von der Beklagten zu 2) geschuldeten Zahlungen in bar 272 in voller Höhe erbracht worden sind, ist unstreitig. 273 Zu einer Nachzahlung mit der Begründung, die Einlagen seien 274 nicht erbracht, kann man beide Beklagte deshalb nur dann her- 275 anziehen, wenn der zur Ausschüttung gelangte und der Beklagte 276 zu 2) zustehende Gewinn nicht vorhanden war. Ausweislich der 277 bei den Anmeldungen vorgelegten Bilanzen war er das aber. 278 Auch ist nicht ersichtlich, daß die Gemeinschuldnerin sich 279 das ausgezahlte Geld vorher durch Kreditaufnahme hat beschaf- 280 fen müssen, weil sie es als Gewinn eben nicht besaß. 281 Wenn der Kläger sich darauf beschränkt, die Richtigkeit der 282 Bilanz, insbesondere der Wertansätze zu bestreiten, ist dies 283 prozessual unzureichend. Er hätte, worauf in der Verhandlung 284 auch hingewiesen worden ist, schon sagen müssen, in welchen 285 Positionen die Bilanzen denn falsch sein sollen. Das gilt um 286 so mehr, als der Kläger immerhin der Konkursverwalter ist und 287 deshalb Einblick in alle wirtschaftlichen Belange und Unter- 288 lagen der Gemeinschuldnerin hat. 289 4. 290 Hinsichtlich der zweiten Kapitalerhöhung ergeben sich Beson- 291 derheiten, wie sie im Tatbestand dargestellt sind, und die 292 das gewählte Verfahren weniger deutlich erscheinen lassen. 293 Das wirkt sich aber nicht aus, denn für das Registergericht 294 mußte die Sache hinreichend klar sein, zumal zur Anmeldung 295 wiederum eine Bilanz nachgereicht wurde, was bei einer Kapi- 296 talerhöhung mittels Barmitteln nicht veranlaßt gewesen wäre. 297 Im übrigen hat auch die zweite Kapitalerhöhung derselbe Regi- 298 sterrichter bearbeitet. 299 Anzumerken bleibt hinsichtlich der zweiten Kaptalerhöhung al- 300 lenfalls, daß sie aus einem weiteren Grund von der Entschei- 301 dung des Bundesgerichtshofs BGHZ 113, 335 abweicht. Der Bun- 302 desgerichtshof hat eine verdeckte Sacheinlage nur ("jeden- 303 falls") für den Fall festgehalten, in dem "die betreffende 304 Forderung zeitlich vor der Einlagepflicht entstanden ist." 305 Die Gewinnausschüttung für das Jahr 1987 wurde aber erst nach 306 der Eintragung der Kapitalerhöhung beschlossen und durchge- 307 führt. 308 Nach alledem war der Klage der Erfolg zu versagen und 309 der Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 91 Abs.1, 238 Abs.4 310 ZPO stattzugeben. 311 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht 312 auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. 313 Streitwert der Berufung und Beschwer für den Kläger: 314 525.000 DM