20 U 259/90 + 20 U 70/91 + 20 U 179/91

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.06.1991 verkündete Schlußurteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 7 O 436/88 - wird zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 180.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten. T a t b e s t a n d Die Klägerin hat für den Neubau der Beklagten im größeren Umfang Ausbauarbeiten ausgeführt. Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf das Berufungsurteil vom 28.04.1992, mit dem die Rechtsmittel der Beklagten zurückgewiesen worden sind, Bezug genommen. Auf ihre dagegen gerichtete Revision hat der Bundesgerichtshof (VII ZR 118/92) dieses Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Anschlußrevision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof nicht angenommen. Danach streiten die Parteien allein noch um die von der Klägerin berechneten Kosten für (I) "Einsatzelemente" und um die (II) Zusatzvergütung für "Sonderfarben". Im Zusammenhang mit der Position "Sonderfarben" hat das Revisionsgericht unter anderem ausgeführt, eine Mehrvergütung könne hierfür nur verlangt werden, wenn die Ausschreibung sich lediglich auf einfachere Farben bezogen oder wenn sich die getroffene Farbwahl nicht mehr im Rahmen des Bestimmungsrechts nach § 315 BGB gehalten habe. Bei der erforderlichen Auslegung der Ausschreibung sei auf den objektiven Horizont des angesprochenen Empfängerkreises abzustellen, ohne daß hierbei Besonderheiten aus dem Bereich einzelner Empfänger der Erklärung zu berücksichtigen seien. Aus der Sicht eines danach im Voraus nicht übersehbaren Kreises von Erklärungsempfängern komme dem Wortlaut der Erklärung deshalb besondere Bedeutung zu. Einschränkungen seien im Interesse gleicher Wettbewerbsbedingungen nur in Betracht zu ziehen, wenn sie jeder der gedachten Empfänger als solche verstehen konnte und im Zweifel auch so verstehen mußte. Dabei könnten für die Auslegung auch der technische und qualitative Zuschnitt des ausgeschriebenen Vorhabens, sein architektonischer Anspruch und die Bestimmung des Gebäudes bedeutsam sein. Bestimmte Vorgaben seien bei einem einfachen Industriebau anders zu verstehen als bei einem Repräsentativgebäude. Auch die zu erwartenden Anforderungen an die ästhetische Gestaltungen seien zu berücksichtigen. Insbesondere dürfe der Bieter etwa bestehende Zweifel hinsichtlich technischer Schwierigkeiten oder hinsichtlich des qualitativen Anspruchs nicht im Sinne einer für ihn wirtschaftlich günstigen Lösung interpretieren. Wegen der weiteren Ausführungen hierzu wird auf die Gründe des Revisionsurteils Bezug genommen. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr vorangehendes Vorbringen. Sie behauptet, andere Bieter hätten die Ausschreibung nicht einschränkend verstanden. Dahingehende Hinweise der Bieter habe es nach den vorliegenden Verdingungsprotokollen nicht gegeben. Allerdings sei bei anderen Bauvorhaben bei gleicher oder ähnlicher Formulierung der Ausschreibung von Bietern hinsichtlich der Farbwahl nachgefragt worden. Im Gebäude habe neben seiner technischen Funktionalität auch der repräsentative Zweck im Vordergrund gestanden. Auch deshalb sei auf die Gestaltung außerordentlich viel Wert gelegt worden. Die Klägerin habe deshalb nicht annehmen dürfen, daß in allen Losen die gleiche Türfarbe gewählt werde. Bei Großbauten der vorliegenden Art sei es auch durchaus üblich im Rahmen sogenannter "Informations- und Leitsysteme" den Besuchern durch unterschiedliche Farbgebung verschiedener Stockwerke bzw. Bereiche eine Orientierungshilfe zu geben. Die Beklagte beantragt, das erstinstanzliche Schlußurteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Schlußurteil vom 27.06.1991 dahin abzuändern, daß die Kosten des gesamten Rechtsstreits der Beklagten auferlegt werden. Sie behauptet unter anderem, die Ausschreibung sei von den Firmen der Branche dahin zu verstehen, daß statt des einen an erster Stelle genannten Farbtons auch andere auf dem Markt gängige Farbtöne in Betracht kämen. Sie und die anderen Anbieter hätten nicht damit rechnen können, daß die Beklagte von einem Farbberater speziell für dieses eine Bauvorhaben neue, auf dem Markt für die nötigen Kunststoffplatten nicht gängige Farben werde "komponieren" lassen. Kein anderer Bieter hätte anders verfahren können als bei dem Produzenten der Schichtstoffplatten Sonderfarben zu bestellen. Die hierbei entstehenden Mehrkosten hätten auch von keinem anderen Bieter vermieden werden können. Weder die Produzenten noch die anderen Bieter auf diesem Gebiet hätten bei der Herstellung der Sonderfarben die dabei entstehenden Überschußmengen anderweitig verwerten können. Das Berufungsgericht hat unter anderem gemäß Beschluß vom 02.09.1994 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Sch. vom 16.01.1995 sowie auf dessen ergänzende Anhörung im Termin vom 14.07.1995 verwiesen. Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die diesen beigefügten Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.06.1991 verkündete Schlußurteil ist nicht begründet. Der Klägerin kann nach § 2 Nr. 5 VOB/B in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang eine Mehrvergütung für "Sonderfarben" verlangen, weil die von der Beklagten insoweit bestimmten und von ihr gelieferten Beschichtungen nach dem ursprünglichen Vertrag nicht geschuldet waren. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Beachtung aller übrigen hierbei in Betracht zu ziehenden Umstände ist das Berufungsgericht davon überzeugt, daß alle in Betracht zu ziehenden Bewerber den Ausschreibungstext nur dahin verstehen konnten, die Farbauswahl, die sich die Beklagte vorbehalten hatte, beschränke sich auf solche Farben, die von den Schichstoffplattenherstellern im Rahmen ihrer Farbpaletten vorgehalten werden und zwar - wie der Sachverständige bei der mündlichen Anhörung im Termin vom 14. Juli 1995 (Bl. 1040 d.A.) präzisiert hat - von den inländischen Herstellern. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, daß sich nach der allgemeinen Verkehrsanschauung keine einheitliche Terminologie herausgebildet hat, die zwischen "Standard-" und "Sonderfarben" unterscheiden und den Begriffen jeweils bestimmte Farben zuordnen würde. Gleichwohl besteht aber ein übereinstimmender Sprachgebrauch in dem Sinne, diejenigen Farben als "Standardfarben" zu bezeichnen, die im Rahmen der aktuellen inländischen Farbpaletten angeboten werden im Gegensatz zu den Farben, die nicht im Programm der Hersteller enthalten sind, sondern im Rahmen einer Sonderproduktion hergestellt werden müssen mit der Folge, daß der Besteller eine Mindestmenge von 1 to Dekorpapier abnehmen muß. Von diesem Verständnis ausgehend hat der Sachverständige dann weiter dargelegt, daß nach einhelliger Auffassung aller Beteilligten eine Ausschreibung "Farbton nach Wahl des Auftraggebers" so zu verstehen ist, daß eine Auswahl nur innerhalb der von inländischen Schichtstoffherstellern angebotenen Kollektionen erfolgen darf. Diese konkreten Feststellungen des Sachverständigen sind vor allem deswegen überzeugend, weil ansonsten die Ausschreibung ihre Funktion, eine Kalkulationgrundlage für alle angesprochenen Bieter zu schaffen, nicht erfüllen könnte. Die von der Beklagten vorgenommene Ausschreibung nach VOB/A ist ein den Vertragsschluß regelndes Vorbereitungs- und Abschlußverfahren (BGH - Urteil vom 22.04.1993 [VII ZR 118/92]), bei dem von den beteiligten Kreisen erwartet wird, daß sie die Regeln des Verfahrens kennen und sich auf sie als Grundlage der Vertragsverhandlungen einstellen. Dies gilt entsprechend für die Beklagte. Bei der Teilnahme an einer Ausschreibung nach VOB/A dürfen die Wettbewerber auf die Einhaltung solcher Vorschriften vertrauen, die (auch) dem Schutz des Kreises der Bewerbers dienen (Ingenstau/Korbion. Einl. Rdn. 38 f). So dient das Erfordernis der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1 VOB/B) den Bewerber zur sicheren Kalkulation der ihren Angeboten zugrundezulegenden Preise. (Daub/Piel/ Soergel, VOB, ErLZ A 9.33). Liefert der Auftraggeber nicht durch eine eindeutige Leistungsbeschreibung die Voraussetzung für eine zuverlässige Kostenberechnung, geht die mißverständliche Fassung zu seinen Lasten. Zwar kommt für die Auslegung der Leistungsbeschreibung, bei der auf die Sicht der Anbieter abzustellen ist, dem Wortlaut besondere Bedeutung zu. Nicht ausgesprochene Einschränkungen sind angesichts des Zwecks der Ausschreibung, für den von vorneherein nicht übersehbaren Kreis der Bieter einen gleichen und fairen Wettbewerb zu gewährleisten, nur dann zu berücksichtigen, wenn jeder der gedachten Empfänger sie als solche verstehen mußte (BGH - Urteil vom 22.04.1993 [VII ZR 118/92]). Allen Anbietern ist gemein, daß sie die Regeln des Verfahrens kennen und deshalb auch von der Zuverlässigkeit und Eindeutigkeit der Ausschreibung als kalkulatorischer Grundlage ausgehen. Dem entspricht auch ihr Verständnis vom Ausschreibungstext. Daß dabei in erster Linie dem Wortlaut Bedeutung zukommt, ohne den eine generelle Erfassung und Einordnung des ausgeschriebenen Gewerks nicht möglich wäre, liegt auf der Hand. Allerdings besteht in Anlehnung an das sachverständig ermittelte Branchenverständnis kein Anlaß zu der Annahme, einer der Wettbewerber sei davon ausgegangen, die von der Beklagten dem Wortlaut zufolge ausbedungene uneingeschränkte Auswahl der Farben werde losgelöst von der an den Produktions- und Beschaffungsvoraussetzungen orientierten Kalkulation erfolgen, deren generelle Kenntnis auf Seiten der Beklagten schon mit Blick auf die Verantwortlichkeit ihrer Ausschreibung zu unterstellen ist. Bei der stets anzunehmenden wirtschaftlichen Orientierung aller in Betracht kommenden Mitbewerber besteht danach kein Anlaß zu der Annahme, ein Mitbewerber habe von einem Angebot abgesehen, weil er angesichts des Wortlauts der Ausschreibung davon ausgegangen sei, daß die Beklagte ohne Bedacht auf die für die Kalkulation ebenfalls maßgeblichen Massen, eine uneingeschränkte Farbvariation verlangen könne und sie, was die Farben angehe, auch die Ausführung von durch Farbberater komponierten Farben erwarte, die in den Farbpaletten der Hersteller nicht vorhanden waren. Daß die Farbauswahl auf die für die Anbieter allein mit einiger Sicherheit kalkulierbaren, auf dem inländischen Herstellermarkt vorhandenen Farben beschränkt war, mußte dem in Betracht kommenden Kreis der Anbieter auch ohne eine dahingehende ausdrückliche Formulierung als wirtschaftlich selbstverständlich erscheinen. Ohne eine dahingehende Annahme wäre eine sinnvolle und verbindliche Kalkulation, wie sie das Ausschreibungsverfahren erfordert, nicht möglich gewesen. Da die Ausschreibung keine Einschränkung für die Auswahl im übrigen enthielt, insbesondere keine Beschränkung auf die Zahl der ggfs. verschieden auszugestaltender Türen, hätte ein Bieter grundsätzlich mit der Möglichkeit rechnen müssen, daß für jede Tür eine andere "Sonderfarbe" gewählt wird. Er hätte bei seiner Preiskalkulation dementsprechend für jede Tür die Kosten für die bei einer Sonderproduktion abzunehmende Mindestmenge von 1 to Dekorpapier veranschlagen müssen, was zu einem utopischen Angebotspreis geführt hätte. Daß sich nach der Ausschreibung die Farbauswahl im Rahmen der von den Herstellern angebotenen Paletten halten sollte, lag auch deshalb nahe, weil, wie der Sachverständige dargelegt hat, auch danach für die Beklagte eine weitreichende Auswahlmöglichkeit zwischen mehr als 200 Farben verblieb. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung am 14. Juli 1995 ist ein solches Verständnis der Ausschreibung unabhängig von der Größe des Betriebes eines beteiligten Bieters und auch unabhängig von der Art des Bauvorhabens (Bl. 1040/1041 d.A.). Auch für größere Betriebe wäre, ohne die jeweils gewählten Farben und die darauf entfallende Mengen zu kennen, eine kalkulatorisch greifbare Einschätzung anderweitiger Absatzchancen nicht möglich gewesen. Aus den gleichen Gründen rechtfertigen auch weder der qualitative und technische Zuschnitt des Gebäudes, noch dessen Bestimmung und der damit etwa verbundene architektonische Anspruch eine andere Auslegung. Zwar kann grundsätzlich das Verständnis bestimmter Vorgaben davon abhängen, ob es sich etwa um einen einfachen Industriebau oder um ein Repräsentationsgebäude handelt. In beiden Fällen orientiert sich, unabhängig vom jeweiligen Zuschnitt und Standard, das Verständnis der Ausschreibung an der Erwartung, daß diese jedenfalls eine zuverlässige Kalkulationsgrundlage bietet. Danach beschränkte sich die Farbauswahl, die sich die Beklagte vorbehalten hatte, bei objektiver Betrachtungsweise aus der insoweit übereinstimmenden Sicht der Bieter auf die von den inländischen Schichstoffplattenherstellern im Rahmen deren Farbpaletten angebotenen Farben. Bei den von der Beklagten verlangten Farben, Sondergelb, Sonderorange, Sonderrot und Sonderkaltrot handelte es sich dagegen um Farben, die eigens zur entsprechenden Einfärbung des bei der Beschichtung der Türen verwandten Dekorpapiers hergestellt werden mußten, weil diese Farben, wie auch der Sachverständige festgestellt hat, in den von den inländischen Herstellern von Schichtstoffplatten angebotenen Farbpaletten nicht enthalten waren. Die von der Beklagten getroffene Farbauswahl entsprach daher nicht mehr den vertraglichen Vereinbarungen. Nach allem kann zur Position " Sonderfarben " durch Teilurteil entschieden werden. Zur Position "Einsatzelemente" bedarf es einer weitergehenden Aufklärung. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Gegenstandswert für dieses Urteil und Wert der Beschwer: 131.322,30 DM