21 U 36/94

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. September 1994 (85 O 93/94) wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 125.157,45 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 25.1.1993 zu zahlen. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin denjenigen Betrag zu erstatten, den diese auf Grund einer Inanspruchnahme der Fa. U. GmbH, A., durch den italienischen Fiskus auf Zahlung von italienischer Einfuhr-Umsatzsteuer wegen des Raubes von 671 Reifen und 41 sog. flaps (losen Gummibändern) in der Nacht vom 18. auf den 19. Januar 1993 in Al./Italien an den italienischen Fiskus zahlt oder an die Fa. U. GmbH erstattet, soweit diese die Steuer an den italienischen Fiskus zahlt. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervenientin, die diese trägt. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 155.000,- DM abwenden, wenn die Klägerin nicht vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Jede Partei kann die Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen. T a t b e s t a n d : Die Klägerin nimmt als Transportversicherin auf Grund übergegangenen und abgetretenen Rechts die Beklagte als Frachtführerin wegen eines Transportschadens, nämlich wegen eines am 19.1.1993 zwischen 0.00 Uhr und 0.30 Uhr auf offener Straße zwischen B. und Al. in Ap. begangenen Überfalls auf den unbegleiteten Fahrer M. der von der Beklagten mit dem Transport beauftragten Nebenintervenientin, in Anspruch, bei dem der Fahrer M. von drei Tätern zum Anhalten und unter Vorhalt eines Schrotgewehrs zum Aussteigen gezwungen, entführt und die aus 671 Reifen und 40 flaps bestehende Ladung im Wert von 125.157,45 DM geraubt wurde. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei als Frachtführerin mit der Durchführung des Transports von A. nach Al. beauftragt worden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden nach Art. 17 Abs. 1 CMR, weil sie es leichtfertig unterlassen habe, die entsprechenden Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen, um den Raubüberfall zu verhindern. Insbesondere habe der Fahrer M. nicht nachts die gefährliche Strecke von B. nach Al. befahren dürfen, sondern den vorgesehenen bewachten Autohof (einen bewachten Parkplatz) aufsuchen müssen und erst am anderen Morgen die Fahrt fortsetzen dürfen. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 125.157,45 DM zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 25.1.1993 zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 114.560.600,-- italienische Lira zuzüglich 5 % seit dem 25.1.1993 zu zahlen, 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Fa. U. GmbH, A., von jeder Inanspruchnahme des italienischen Fiskus auf Zahlung von italienischer Einfuhr-Umsatzsteuer aufgrund des Raubes von 671 Reifen und 41 sog. flaps (losen Gummibändern) in der Nacht vom 18. auf den 19. Januar 1993 in Al./Italien freizustellen oder verpflichtet ist, an die Klägerin denjenigen Betrag zu erstatten, den diese aufgrund einer Inanspruchnahme der Fa. U. GmbH, A., durch den italienischen Fiskus auf Zahlung von italienischer Einfuhr-Umsatzsteuer wegen des Raubes von 671 Reifen und 41 sog. flaps (losen Gummibändern) in der Nacht vom 18. auf den 19. Januar 1993 in Al./Italien an den italienischen Fiskus zahlt oder an die Fa. U. GmbH erstattet, soweit diese die Steuer an den italienischen Fiskus zahlt. Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben betragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Die Beklagte hat behauptet, sie sei als Spediteurin mit der Durchführung des Transports beauftragt worden und habe ihrerseits die Nebenintervenientin als Frachtführerin beauftragt. Deshalb, so hat die Beklagte weiter vorgetragen, hafte sie nicht für den eingetretenen Transportschaden. Im übrigen sei der Raubüberfall auf den Fahrer M. einn unabwendbares Ereignis gewesen, so daß eine Haftung ohnehin nach Art. 17 Abs. 2 CMR ausscheide. Es sei dem Fahrer M. auch nicht zumutbar gewesen, so kurz vor dem Ziel einen bewachten Autohof aufzusuchen, zumal auch dort Überfälle nicht auszuschließen seien, vielmehr auch stattfänden. Die Nebenintervenientin hat sich dem Vortrag der Beklagten angeschlossen und weiter vorgebracht, der Fahrer M. habe nicht auf dem Autohof übernachten können, weil er seine Lenk- und Schichtzeiten habe einhalten müssen. Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und ausgeführt, der Raubüberfall sei unvermeidbar im Sinne des Art. 17 Abs. 2 CMR gewesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie beruft sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie nach Maßgabe ihrer zweitinstanzlichen Schriftsätze ergänzt und vertieft. Die Klägerin beantragt, wie erkannt. Die Beklagte und die Nebenintervenientin stellen den Antrag, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte bestreitet nicht mehr die Aktivlegitimation der Klägerin, nachdem diese neben der Abtretungserklärung der Fa. U. GmbH auch die der (inzwischen aufgelösten) Fa. E. Spedition-GmbH vorglegt hat. Im übrigen berufen sich die Beklagte und die Nebenintervenientin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie nach Maßgabe ihrer zweitinstanzlichen Schriftsätze ergänzen und vertiefen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien und der Nebenintervenientin gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Der von der Klägerin geltendgemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich aus Art. 17 Abs. 1 CMR i.V.m. § 398 BGB, wobei die Beklagte die Aktivlegitmation der Klägerin aus abgetretenem Recht nicht mehr in Frage gestellt hat. Im einzelnen hat der Senat sich von folgenden Erwägungen leiten lassen: Einmal beruft die Beklagte sich darauf, sie sei nicht als Frachtführerin, sondern als Spediteurin tätig geworden mit der Folge, daß sie dann nach §§ 51, 52 ADSp nicht haftet, weil sie einn sog. Auswahlverschulden nicht trifft. Dem vermag der Senat aber nicht zu folgen. Die Beklagte haftet als Frachtführerin. Dies ergibt sich einmal aus den vorgelegten Urkunden, nämlich dem Frachtbrief vom 15.1.1993 (Bl. 14 d.A.) und dem sog. Transportauftrag vom 13.1.1993 (Bl. 70 d.A.) - letzteren hat die Beklagte selbst vorgelegt. In beiden Urkunden ist die Beklagte eindeutig als Frachtführerin ausgewiesen, nicht als Spediteurin. Wenn sie darauf hinweist, der Frachtbrief sei falsch, so kann sie damit nicht gehört werden. Denn den Frachtbrief erhält der Frachtführer bei Übernahme des Frachtgutes, den er dann zu überprüfen hat (vgl. Art. 8 CMR). Das ist hier am 15.1.1993 in W. bei A. geschehen. Zwar hat die Beklagte das nicht selbst getan, sondern die Nebenintervenientin in ihrem Auftrag. Das muß die Beklagte sich aber nach Art. 3 CMR zurechnen lassen, denn die Nebeintervenientin war insoweit "eine Person, deren sie sich bei Ausführung der Beförderung bedient" hat, also ein sog. Unterfrachtführer. Außerdem hat die Beklagte sich in ihrem Schreiben vom 23.3.1993 an die erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin (Bl. 34 d.A.) selbst als Frachtführerin bezeichnet. Im übrigen war die Beklagte jedenfalls nach § 413 Abs. 1 HGB sog. Fixkostenspediteurin, weil sie einen festen Betrag von 4.150,- DM erhalten hat. Dann aber greift die Vorschrift des § 413 Abs. 1 HGB ein, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat. Denn dieser Fall liegt (u.a.) vor, wenn die Parteien sich in Abweichung von § 407 HGB aufwandsunabhängig über die Höhe der Vergütung des Spediteurs für die Organisation und Durchführung des Transports geeinigt haben (Koller, Transportfracht, 2. Aufl., § 413 HGB Rdz. 3 ). So liegt es aber jedenfalls hier. Dann gilt auf jeden Fall bei sog. grenzüberschreitendem Verkehr unabdingbar die CMR (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 413 HGB Rdz. 4; Koller a.a.O. Art. 1 CMR Rdz. 3). Zum anderen beruft sich die Beklgate auf den sog. Haftungsausschluß nach Art. 17 Abs. 2 CMR. Das Landgericht ist der Beklagten insoweit gefolgt und hat demzufolge eine Haftung der Beklagten verneint. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Er hält vielmehr eine Haftung der Beklagten auf Grund der hier vorliegenden Umstände für gegeben. Nach der Rechtsprechung des BGH genügt es für die Entlastung des Frachtführers im Sinne des Art. 17 Abs. 2 CMR, daß der Schaden auch bei Anwendung der äußersten nach den Umständen möglichen Sorgfalt unabwendbar war (Koller a.a.O. Art. 17 CMR Rdz. 16; ebenso Baumbach/Hopt a.a.O. § 456 HGB Rdz. 3 i.V.m. Art. 17 CMR Rdz. 1). Danach ist grundsätzlich ein Raubüberfall auf offener Straße unvermeidbar (Koller a.a.O. Rdz. 29 m.w.N.). Insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen, auch darin, daß besondere Sicherheitsmaßnahmen wie Beifahrer, Konvoifahren, besonderer Begleitschutz durch die Polizei oder bewachte Wächter nicht verlangt werden können. Aber das Landgericht hat sich nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt, der Fahrer M. habe auf einem bewachten Autohof übernachten und am nächsten Morgen weiterfahren müssen. Das hält der Senat für entscheidend, um die Haftung der Beklagten zu bejahen. Denn bei Anwendung der äußersten Sorgfalt hätte der Fahrer M. so handeln müssen, weil die Straßen in Süditalien jedenfalls bei Nacht besonders gefährdet sind. Es kommen zwar auch Raubüberfälle bei Tag vor, aber die Gefahr ist jedenfalls bedeutend geringer. Auch mögen Überfälle auf die bewachten Parkplätze vorkommen, aber auch insoweit ist das Risiko deutlich geringer. Wenn die Beklagte vorträgt, es habe sich wegen der gesamten Umstände um einen lange im voraus geplanten Raubüberfall gehandelt, der durch die Übernachtung auf dem bewachten Parkplatz nicht hätte verhindert werden können, so ist das nur eine Vermutung, die die Beklagte nicht zu entlasten vermag. Denn für ihren Vortrag insoweit trägt sie die Beweislast (Art. 18 Abs. 1 CMR). Der Fahrer M. durfte deshalb das höhere Risiko einer Nachtfahrt nicht eingehen, zumal er nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt in Ma. sein mußte. Der Vortrag der Nebenintervenientin, der Fahrer M. habe seine Lenk- und Schichtzeiten einhalten müssen und deshalb nicht übernachten dürfen, vermag die Beklagte nicht zu entlasten. Abgesehen davon, daß dieser Vortrag unsubstantiiert ist (die Beklagte beruft sich selbst nicht darauf), ist er unerheblich. Denn dann mußte der Fahrer M. bzw. die Nebenintervenientin die Fahrt anders planen. Denn die Fahrtzeiten waren nicht im einzelnen vorgeschrieben. Unter Berücksichtigung aller Umstände war deshalb der Verlust der Ware nicht unvermeidbar im Sinne des Art. 17 Abs. 2 CMR. Ob darüber hinaus das Verhalten des Fahrers M. grob fahrlässig im Sinne des Art. 29 CMR war, wie die Klägerin meint, kann dahinstehen, weil es darauf nicht (mehr) ankommt. Somit ist der Umfang des Schadens nach Art. 23 CMR zu prüfen. Gemäß Art. 23 Abs. 1 CMR ist als Schaden der Wert des Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme der Beförderung zu ersetzen (Baumbach/Hopt a.a.O. Art. 23 CMR Rdz. 1; Koller a.a.O. Art. 23 CMR Rdz. 4). Das ist hier der Wert des Gutes in W. bei A. am 15.1.1993, also auch in Deutscher Mark. Dabei hat die Klägerin ihren Schaden nunmehr nach Art. 23 Abs. 3 CMR zutreffend berechnet (S. 3/4 des Schriftsatzes vom 16.8.1994, Bl. 113/114 d.A., zur Berechnung vgl. auch Koller a.a.O. Rdz. 8). Dem hat die Beklagte auch nicht widersprochen. Somit ist die Beklagte zur Zahlung des geltendgemachten Betrages in Höhe von 125.157,45 DM und in Höhe von 5 % Zinsen seit dem 25.1.1993 (Art. 27 Abs. 1 CMR) verpflichtet. Damit ist der Klageantrag zu 1) in vollem Umfang begründet. Die Berechtigung des Klageantrags zu 2) ergibt sich aus Art. 23 Abs. 4 CMR. In II. Instanz hat die Beklagte nicht mehr bestritten, daß eine solche Verpflichtung auf Grund der Gesetze in Italien besteht. Das ist auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Seant erörtert worden. Somit war auch dem Feststellungsantrag stattzugeben. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus dem Gesetz. Streitwert und Beschwer der Beklagten: 135.157,45 DM (davon 10.000,- DM für den Feststellungsantrag).