17 W 228/94

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Kosten des Erinnerungs- und Bechwerdeverfahrens trägt die Beklagte. G r ü n d e Die Erinnerung gilt auf Grund ihrer Vorlage an den Senat als sofortige Beschwerde (§ 11 Abs. 2 RpflG); sie begegnet keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist es nicht zu beanstanden, daß die Rechtspflegerin in die Kosten-festsetzung auch die Umsatzsteuer einbezogen hat, die gemäß § 25 Abs. 2 BRAGO auf die Vergütung der zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klä-gerin entfällt. Da das Kostenfestsetzungsverfahren weder dazu bestimmt noch geeignet ist, den Streit um materiellrechtliche Einwendungen wie diejenige der Vorteilsausgleichung zu entscheiden, kann die Vorsteuerabzugsberechtigung als ein anrechenbarer Vorteil bei der Kostenfestsetzung nur Berücksichti-gung finden, wenn sie zugestanden ist. Wegen der hierfür maßgeblichen Erwägungen kann auf den in NJW 1991, 3156 = JurBüro 1991, 1137 veröffentlichten Grundsatzbeschluß des Senats vom 8. Juli 1991 - 17 W 51/91 - verwiesen werden. Hier bestreitet die erstattungsberechtigte Klägerin, die ihr von ihren Berufungsanwälten in Rechnung gestellte Umsatzsteu-er zum Vorsteuerabzug verwenden zu können. Ob diese Behauptung zutrifft oder nicht, ist nach der in dem genannten Beschluß im einzelnen dargelegten Auffas-sung des Senats der Prüfungs- und Entscheidungsbe-fugnis der Kostenfestsetzungsinstanzen entzogen, so daß es im Streitfalle bei der Mitfestsetzung der Umsatzsteuer als Bestandteil der erstattungsfähigen Anwaltsvergütung verbleiben muß. Gleiches gilt, wenn man vorliegend die am 1. Juli 1994 in Kraft getretene Vorschrift des § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO anwendet. Dort ist nunmehr ausdrücklich bestimmt, daß zu Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen die Erklärung des Antragstellers genügt, die Beträ-ge nicht als Vorsteuer abziehen zu können. Der Beklagten ist es unbenommen, ihren Einwand, die Klägerin sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, im Wege der Vollstreckungsgegenklage weiterzuverfolgen. Es ist anerkannten Rechts, daß auf einen Kostenfest-setzungsbeschluß die Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO keine Anwendung findet, wenn und soweit der Er-stattungspflichtige mit einem materiellrechtlichen Einwand im Verfahren nach den §§ 103 ff. ZPO kein Gehör gefunden hat. Anders als die Beschwerde gel-tend macht, steht daher die Rechtskraft des Kosten-festsetzungsbeschlusses der Zulässigkeit der auf einen im Kostenfestsetzungsverfahren unberücksich-tigt gebliebenen materiellrechtlichen Einwand ge-stützten Vollstreckungsabwehrklage nicht entgegen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Streitwert des Erinnerungs- und Beschwerdever-fahrens: 489,21 DM.