3 U 4/92

Die Berufung des Beklagten gegen das am 3. Dezember 1991 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 1 O 391/90 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : ##blob##nbsp; Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. ##blob##nbsp; Das Landgericht hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von 20.432,92 DM nebst Zinsen verurteilt. ##blob##nbsp; Der zwischen den Parteien unter dem 9.2.1987 geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam zustandegekommen. Allerdings wurde die damals minderjährige Klägerin hierbei nur von ihrer Mutter vertreten, obwohl sie gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB von beiden Eltern gemeinschaftlich hätte vertreten sein müssen. Die Ehe zwischen dem Beklagten und der Mutter der Klägerin hatte seinerzeit noch Bestand; die Trennung erfolgte erst später. Eine Sorgerechtsentscheidung gemäß §§ 1671, 1672 BGB, die die Mutter zur alleinigen Vertretung der Klägerin berechtigt hätte, lag nicht vor. Da der Beklagte gemäß § 181 BGB an der Vertretung gehindert war, hätte zum Abschluß des Darlehensvertrages ein Ergänzungspfleger bestellt werden müssen. Im Hinblick auf die unzureichende Vertretung der Klägerin war das Geschäft somit zunächst schwebend unwirksam. Es ist aber gemäß § 108 Abs. 3 BGB wirksam geworden, da in der Kündigung vom 26.6.1990 - jedenfalls aber in der Klageerhebung - eine konkludente Genehmigung durch die inzwischen volljährig gewordene Klägerin liegt. ##blob##nbsp; Der Darlehensvertrag ist auch nicht als Scheinge-schäft gemäß § 117 BGB nichtig. Entgegen dem Vor-bringen des Beklagten war die Klägerin und nicht etwa ihre Mutter Darlehensgeberin. Die Behauptung der Klägerin, das Geld sei ihr schon Jahre vor dem Vertragsschluß von ihrer Mutter anläßlich des Verkaufs eines ererbten Hauses geschenkt und so-dann für sie langfristig angelegt worden, wird be-stätigt durch die Bescheinigung der Stadtsparkasse A. vom 4.5.92, wonach die Klägerin Begünstigte eines Sparkassenbriefs in Höhe von 50.000,00 DM mit einer Laufzeit von 7.2.83 bis 7.2.87 war. Auch der Zeuge R. hat bestätigt, daß die Klägerin von ihrer Mutter nach einem Hausverkauf 50.000,00 DM geschenkt bekommen und dem Beklagten daraufhin ein Darlehen gewährt hatte. Ob die Darlehenssumme von einem Konto der Mutter der Klägerin überwiesen wurde, ist unerheblich. Das Guthaben aus dem Spar-kassenbrief mag nach Ende der Laufzeit am 7.2.87 auf ein Konto der Mutter ausgezahlt worden sein. Dies ändert jedoch nichts daran, daß es sich um - von den Eltern verwaltetes - Geld der Klägerin handelte. Im übrigen hat der Beklagte in der Berufungsbegründung selbst vorgetragen, die Mutter der Klägerin habe aus ihrer Erbschaft 48.000,00 DM auf die Klägerin übertragen und sodann als deren gesetzliche Vertreterin mit ihm den Vertrag ge-schlossen. Das Geld befand sich somit nach seinem eigenen Vorbringen zum Zeitpunkt der Darlehensge-währung im Vermögen der Klägerin. Nach alledem hat der Senat keinen Zweifel daran, daß die Klägerin tatsächlich - wie in der Vertragsurkunde aufge-führt - Darlehensgeberin war. Der Beklagte hat in der Folgezeit die Rückzahlungen auch unstreitig auf ein Konto der Klägerin und nicht etwa ein sol-ches ihrer Mutter vorgenommen. ##blob##nbsp; Soweit der Beklagte geltend macht, Vertragsgrund-lage sei gewesen, daß seine Zinszahlungen als Be-triebsausgaben absetzbar seien, kann ihm nicht ge-folgt werden. Seine Behauptung, dies sei schon vor Vertragsschluß mit dem Steuerberater besprochen worden, steht in unvereinbarem Widerspruch zu dem Schreiben des Zeugen R. vom 17.10.91, wonach der Vertrag ohne sein Wissen aufgesetzt worden und ihm erst später zugegangen war. Selbst wenn die Eltern der Klägerin vor Vertragsschluß über die Absetz-barkeit der Zinsen gesprochen haben sollten, wäre diese nicht als Geschäftsgrundlage des Vertrages zu werten. Ob die Zinsen tatsächlich absetzbar waren, hätte der Beklagte vor Abschluß des Vertra-ges selbst prüfen müssen. Wenn sich im nachhinein herausstellte, daß dies im Hinblick auf die feh-lende Vertretung der Klägerin durch einen Ergän-zungspfleger nicht der Fall war, so fällt dies in den Risikobereich des Beklagten. Umstände die in den Risikobereich nur einer Vertragspartei fallen, können aber nicht gleichzeitig Geschäftsgrundlage des Vertrages sein (vgl. Palandt-Heinrichs BGB 50. Aufl. § 242 Rdnr. 117). Im übrigen würde die vom Beklagten erstrebte Vertragsanpassung dahin, daß er für das Darlehen keine Zinsen zu zahlen hätte, auch der Vorschrift des § 1642 BGB widersprechen, wonach Eltern das ihrer Verwaltung unterliegende Geld des Kindes zinstragend anzu-legen haben. Schließlich kann der Beklagte dem Zinsanspruch der Klägerin auch nicht den Einwand treuwidrigen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegen-setzen. Ihm hätte es, wenn es ihm tatsächlich auf die steuerliche Absetzbarkeit der Zinsen ankam, freigestanden, das Darlehen zurückzuzahlen und an-derweit Bankkredit aufzunehmen. Stattdessen hat er das Darlehen behalten und für die Dauer von fast zwei Jahren die vereinbarten Raten in Höhe von mo-natlich 946,70 DM bezahlt. Nach alledem stehen der Klägerin die vereinbarten Zinsen zu. ##blob##nbsp; Die Klägerin hat das Darlehen unter dem 26.6.90 aus wichtigem Grund analog §§ 554 a, 626 BGB wirksam gekündigt. Der Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung mit einem Betrag in Rück-stand, dessen Höhe zwei Monatsraten überstieg. Er hätte 40 Raten à 946,70 DM = 37.868,00 DM zahlen müssen. Er hatte jedoch - wie nunmehr unstreitig ist - tatsächlich nur 35.777,40 DM gezahlt. Der Rückstand betrug somit 2.090,60 DM. Zudem hatte er seit Januar 1989 nur unregelmäßig gezahlt, ohne sich an die vereinbarte Ratenhöhe zu halten. Bereits diese Gründe vermögen die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Selbst wenn man die Höhe des Rückstands und die Unregelmäßigkeiten bei der Rückzahlung des Darlehens angesichts des familiären Verhältnisses zwischen den Parteien nicht ausreichen lassen wollte, war der Klägerin jedenfalls ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten, weil der Beklagte unter Mißachtung ihrer Vermögensinteressen Beträge in Höhe von insgesamt 10.800,00 DM abgehoben hatte. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte bei den Abhebungen, die er unstreitig persönlich tätigte, die Mutter der Klägerin hinterging und das Geld für sich verbrauchte, oder ob die Entnahme mit der Mutter abgesprochen war und dieser zugute kamen. Denn die Vermögenssorge erlaubt es auch beiden Eltern gemeinsam nicht, Vermögen des Kindes für sich aus-zugeben, wie sich aus §§ 1641, 1642 BGB ergibt. Es ist unstreitig, daß das Geld nicht für besondere Bedürfnisse der Klägerin, sondern für Zwecke der Eltern ausgegeben wurde, überwiegend für den An-kauf eines VW-Golf, der unstreitig als Firmenwagen des Beklagten geführt wurde; streitig ist insoweit lediglich, ob das Fahrzeug vom Beklagten oder der Mutter der Klägerin gefahren wurde. Der Beklagte hat somit allein oder gemeinsam mit der Mutter Vermögen der Klägerin veruntreut. Die Entnahme der Gelder wäre allenfalls erlaubt gewesen zwecks Ge-währung eines verzinslichen Darlehens, § 1642 BGB. Hierfür ist jedoch nichts vorgetragen. Zudem hätte ein solches Darlehensgeschäft zu seiner Wirksam-keit der Vertretung der Klägerin durch einen Er-gänzungspfleger bedurft. ##blob##nbsp; Was die Höhe der Darlehensforderung anbetrifft, so entspricht deren Berechnung durch die Klägerin allerdings nicht der vertraglichen Vereinbarung. Nach dem Darlehensvertrag waren durchgehend - oh-ne Rücksicht auf zwischenzeitliche Tilgungen - 7 % aus 48.000,00 DM für die Dauer von 6 Jahren zu zahlen. 72 Raten à 946,70 DM machen zusammen 68.160,00 DM aus. Der Kreditkostenanteil beläuft sich also auf 20.160,00 DM, was einer Effektivver-zinsung nach der Tabelle Sievi/Gillardon/Sievi in Höhe von 13.1 % entspricht. Angesichts der getrof-fenen Darlehensvereinbarung ist davon auszugehen, daß die erbrachten Zahlungen im Verhältnis des Nettokredits zum Gesamtkredit auf das Darlehen und die Kreditkosten zu verteilen sind (vgl. Palandt-Heinrichs BGB § 246 Rdnr. 8; BGH Z 91, 56 f.; KG WM 84, 428 f.). Nach der Entscheidung des BGH gilt dies allerdings nur für die planmäßigen Ratenzah-lungen, nicht aber für vertragswidrige Teil- oder Überzahlungen, auf die § 367 BGB anzuwenden ist. ##blob##nbsp; Planmäßig gezahlt hat der Beklagte 22 Raten à 946,70 DM = 20.827,40 DM; davon entfallen 70,42 % auf die Tilgung des Nettokapitals = 14.666,66 DM und 29,58 % auf diejenige der Zin-sen = 6.160,74 DM. Anschließend hat der Beklag-te bis zur Kreditkündigung am 26.6.90 noch am 16.1. und 16.2.89 jeweils 600,00 DM, am 13.5.89 10.000,00 DM, am 20.10.89 750,00 DM, am 5.3.90 1.500,00 DM, am 14.5.90 1.000,00 DM und am 20.6.90 500,00 DM gezahlt. Verrechnet man diese Zahlungen gemäß § 367 BGB, so ergibt sich bei Zugrundelegung des Effektivzinssatzes von 13,1 % folgende Be-rechnung: ##blob##nbsp; Restkapital am 17.12.88 33.333,34 DM ##blob##nbsp; Zahlung 16.1.89 600,00 DM ##blob##nbsp; Zinsen für einen Monat 363,89 DM ##blob##nbsp; 236,11 DM 33.097,23 DM ##blob##nbsp; Zahlung vom 16.2.89 600,00 DM Zinsen für einen Monat 361,31 DM 238,69 DM 32.858,54 DM Zahlung vom 13.5.89 10.000,00 DM Zinsen für 85 Tage 1.016,33 DM 8.983,67 DM 23.874,87 DM Zahlung vom 20.10.89 750,00 DM Zinsen für 157 Tage 1.363,93 DM Zinsen Rest 613,93 DM Zahlung vom 5.3.90 1.500,00 DM Zinsen für 135 Tage 1.172,85 DM Zinsen Rest 286,78 DM Zahlung vom 14.5.90 1.000,00 DM Zinsen für 69 Tage 599,46 DM 113,76 DM 23.761,11 DM Zahlung vom 20.6.90 500,00 DM Zinsen für 36 Tage 311,27 DM 188,73 DM Restkapital bei Kündigung: 23.572,38 DM. ##blob##nbsp; Ab Kündigung sind die künftigen Zinsen, die in den vereinbarten Raten sind, rückzuvergüten. ##blob##nbsp; Nach der bei Palandt-Heinrichs BGB § 246 Rdnr. 9 mitgeteilten Rediskontformel, die mangels einer besonderen Vereinbarung der Parteien angewendet werden kann, ergibt sich folgende Rechnung: ##blob##nbsp; 32 x 33 x 100 72 x 73 = 20,09 % Rediskont. ##blob##nbsp; Bei Gesamtkreditkosten von 20.160,00 DM beläuft sich die Zinsrückvergütung also auf 4.050,14 DM. nach Abzug dieses Betrages, der planmäßigen Zin-stilgung von 6.160,74 DM und der außerplanmäßigen Zinstilgung in Höhe von insgesamt 5.189,04 DM verbleiben noch 4.760,08 DM an Zinsen, die der Be-klagte zum Stichtag zu zahlen hatte. Zusammen mit dem restlichen Nettokapital von 23.572,38 DM be-trug die Schuld noch 28.332,46 DM. ##blob##nbsp; Nach der Kündigung hat der Beklagte noch Zahlungen in Höhe von insgesamt 12.500,00 DM geleistet. Nach deren Abzug verbleiben noch 15.832,46 DM, nicht eingerechnet die ab Kündigung angefallenen Ver-zugszinsen, die nach der Entscheidung des BGH NJW 88, 1967 (1969) in Höhe des effektiven Vertrags-zinses als Nichterfüllungsschaden bis zum vorgese-henen Vertragsende weiterberechnet werden dürfen (vgl. Palandt-Heinrichs BGB § 246 Rdnr. 12). ##blob##nbsp; Die vom Beklagten abgehobenen Beträge in Höhe von insgesamt 10.800,00 DM hat die Klägerin fälschlich in ihre Darlehensabrechnung einbezogen. Ein Darlehensvertrag ist insoweit nicht zustandegekommen. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergibt diesbezüglich vielmehr aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung bzw. unerlaubten Handlung gemäß §§ 812, 823, Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB, § 1664 BGB. ##blob##nbsp; Die gesamte restliche Forderung der Klägerin beläuft sich somit auf 26.632,46 DM. Der von der Klägerin geltend gemachte und vom Landgericht zu-gesprochene Betrag von 20.432,92 DM ist somit auf jeden Fall gerechtfertigt. ##blob##nbsp; Der Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB in Höhe von 9 % seit dem 3.9.1991 begründet. Zu dem genannten Zeitpunkt befand sich der Beklagte auch mit den vom Konto der Klägerin abgehobenen Beträgen in Verzug. Es kann davon ausgegangen werden, daß die Klägerin bei langfristiger Anlage der Gelder eine Verzinsung in Höhe von 9 % erzielt hätte. ##blob##nbsp; Nach alledem war die Berufung des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. ##blob##nbsp; Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. ##blob##nbsp; Streitwert für das Berufungsverfahren: Berufung des Beklagten 20.432,92 DM. Hilfsanschlußberufung der Klägerin 1.291,01 DM. 21.723,93 DM. ##blob##nbsp; Beschwer des Beklagten: 20.432,92 DM