1 U 12/86

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10. Dezember 1985 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 82 0 163/82 ‑ abgeändert und insgesamt neu gefaßt wie folgt: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft französischen Rechts mit Sitz in Q. geht gegen die Beklagte aus abgeleitetem Recht vor. Die Klägerin ist eine berufs­ständische Vereinigung französischer Konfektionsher­steller. Zu ihren Anschlußfirmen gehört die derzeit in Konkurs befindliche Firma K., eine Herstellerin von Damenbekleidung. Die Beklagte hat 1978 von Firma K. deren Herbstkollek­tion bezogen. Die betreffenden Bestellungen wurden auf Formularsätzen Fa. K. erteilt, die auf ihrer Vorderseite jeweils auf die rückseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweisen, welche in französischer Sprache gehalten sind, sich in ihrem Art. 1 auf Verkaufsbedingungen des französischen Ver­bandes der Damenbekleidungsindustrie beziehen und auf Art. 1583 des Code Civil Bezug nehmen, welcher auch im Wortlaut wiedergegeben wird. Für Rechtsstreitigkeiten vor ordentlichen Gerichten soll das Gericht am Sitz des Verkäufers, der Firma K., zuständig sein, sofern diese es nicht vorzieht, am Geschäftsort des Käufers zu klagen. Für die betreffenden Lieferungen steht ein Betrag von gut 52.000 FF offen. Unter dem 11. Juni 1979 schlossen die Klägerin, die sich als Factoringgesellschaft bezeichnet, und Firma K. einen "Inkassoabtretungsvertrag", wonach auch die For­derungen gegen die Beklagte "zum Zwecke der Einziehung abgetreten" wurden. In Punkt 6 dieses Vertrages war be­stimmt, die Abtretung solle deutschem Recht unterliegen. Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin die ge­nannten offen stehenden Kaufpreisforderungen der Firma K. geltend. Sie hält sich dazu aufgrund des genannten Inkassoabtretungsvertrages für aktivlegitimiert. Die betreffende Abtretung sei deutschem Recht unterstellt worden, um die Schwerfälligkeit von Abtretungen nach französischem Recht gemäß Art. 1690 Code Civil zu vermei­den. Danach nämlich wäre die Mitteilung der Abtretung durch den Gerichtsvollzieher an den Schuldner oder die Anerkennung der Abtretung durch den Schuldner in einem "authentischem Akt" notwendig, woran es - unstreitig - vorliegend fehlt. - Jedenfalls aber liege ein Rechtserwerb nach Art. 1249 ff Code Civil, sog. Subrogation, vor. Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Die Abtretung hält sie wegen Verstoßes gegen französiche Rechtsvorschriften für unwirksam und wendet sich gegen die Berechtigung der streitigen Forderungen auch unter Berufung auf Mängel der gelieferten Ware. Im ersten Rechtszug war von den Parteien übereinstimmend die materielle Berechtigung der eingeklagten Forderungen unter Zugrundelegung deutscher Rechtsvorschriften er­örtert worden. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattge­geben. Hiergegen hat die Beklagte frist- und formgerecht Be­rufung eingelegt, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt. Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der ausgetauschten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen, die sämtlich Gegenstand der münd­lichen Verhandlung waren. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Denn die Klägerin hat den ihr obliegenden Nach­weis nicht führen können, Inhaberin der Forderung zu sein. Die Klägerin hat sich in erster Linie darauf gestützt, sie habe die Klageforderung durch den Abtretungsvertrag vom 11.6.1979 mit Firma K. erworben. Nach Wertung des Senates hat dieser Vertrag einen Über­gang der streitigen Forderungen auf die Klägerin jedoch nicht zur Folge gehabt. Denn zum damaligen Zeitpunkt hätte eine Abtretung nach französischem Recht erfolgen müssen, womit die Anforderungen von Art. 1690 Code Civil zu wahren gewesen wären. Daran aber fehlt es. Nach allgemeiner Auffassung, die der Senat für zutref­fend hält, ist die Abtretung einer Forderung grundsätz­lich nach dem Privatrecht zu beurteilen, dem die abge­tretene Forderung selbst unterliegt (vgl. Kegel, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., S. 428; Gerth, WM 1984, 793; BGHZ 87, 19 = WM 83, 411; BGH WM 57, 1574 und RGZ 65, 357 für deutsch-/französischrechtlichen Fall). Demnach war am 11.06.1979 die Abtretung der Kaufpreis­forderungen nach den Anforderungen derjenigen Rechts­ordnung zu beurteilen, der die Forderungen selbst damals unterlagen. Dies ist, wie noch auszuführen sein wird, französisches Privatrecht. Von dieser Regelung, wonach die Abtretung nach dem Recht zu beurteilen ist, von dem die abgetretene Forderung beherrscht wird, ist auch nicht etwa deshalb eine Ausnahme zu machen, weil die Klägerin mit Firma K. am 11.06.1979 vereinbart hatte, ihre Abtretung solle deutschem Recht unterliegen. - Grundsätzlich ist zwar im schuldrechtlichen Bereich, zu dem sich auch die Abtretung zählen läßt, der Parteiwille für die Rechtswahl bedeutsam. Diese von der Rechtsordnung res­pektierte Privatautonomie gilt aber nur in dem Be­reich, der der eigenen Disposition unterliegt. Somit können nur die an einer schuldrechtlichen Vereinbarung beteiligten Vertragsparteien selbst deren privatrecht­liche Einordnung bestimmen. Dritten Personen aber ist dies verwehrt, da man ihnen sonst erlaubte, zu Lasten Dritter Bestimmungen zu treffen. Hieraus folgt, daß der Alt- und der Neugläubiger eines Abtretungsvertrages zwar das Recht haben, zwischen sich festzulegen, nach welchem Privatrecht sie das Geschäft regeln wollen, das Anlaß für die Abtretung gibt, wie z. B. Kauf, Schenkung oder Inkassoauftrag, das sog. Grundgeschäft. Die eigentliche Abtretung dürfen sie aber nicht willkürlich einer anderen Rechtsordnung unterstellen, als der für die abgetretene For­derung geltenden. Hierdurch nämlich würden sie regelnd in einen ihrer Disposition nicht unterstehenden Bereich eingrei­fen. Grundsätzlich nämlich soll die für ein Rechtsver­hältnis maßgebliche Ordnung auf dieses in jeder Hinsicht angewandt werden. Die betreffende Rechtsordnung bestimmt über Entstehung, Untergang, Übergang einschließlich Ab­tretung udgl. (Vgl. zu diesem allgemeinen Grundsatz Kegel, aa0, S. 373). Die Parteien des ursprünglichen Rechtsge­schäftes, hinsichtlich dessen eine Forderung abgetreten werden soll, haben zu bestimmen gehabt, wie und nach welcher Privatrechtsordnung diese Behandlung erfolgen sollte. Ihnen würde man vielleicht sogar das Recht zuge­stehen, von vornherein zwischen sich zu bestimmen, eine demnächstige Abtretung dürfe gemäß einer zweiten Privat­rechtsordnung als der des Ursprungsgeschäfts vorgenommen werden (sog. Nebenstatut, vgl. Palandt-Heldrich, Anm. 2 a aa vor Art. 12 EGBGB). Dritte aber dürfen in diesen Bereich nicht hineinregieren(vgl. hierzu auch Gerth in WM 1984, 793 ff, 794 mit Hinweisen auf die franz. Rechtsprechung). Dies aber würde man Alt- und Neugläubigern zugestehen, wollte man ihnen erlauben, allein durch Vereinbarung zwischen sich die maßgebliche Rechtsordnung für die Abtretung einer bestehenden Forderung abweichend von dem für diese geltenden Privatrecht festzulegen. Dies könne auch durchaus schwerwiegende Folgen haben, wie der vorliegende Fall zeigt. Denn das französische Recht sieht für die Abtretung in erheblichem Maße schuldnerschützende For­malien vor, die dem deutschen Recht fremd sind. Um diesen Schutz darf der Schuldner nicht ohne seine Zu­stimmung gebracht werden. - Die Verabredung zwischen der Klägerin und Firma K. vom 11.06.1979, die Abtretung der französischem Recht folgenden Forderung dem deutschtem Recht zu unterstellen, hatte somit keine Wirkung. Vielmehr ist es bei dem Grundsatz verblieben, daß die damalige Abtretung nach der an diesem Tag für die For­derung geltenden Privatrechtsordnung zu beurteilen war. Dies ist französisches Privatrecht. Es handelt sich nämlich um einen Kaufvertrag über be­wegliche Sachen, die von Frankreich nach Deutschland grenzüberschreitend geliefert werden sollten. - Gleich­wohl ist das einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen - EKG - nicht anwendbar. Denn nach der in Deutschland geltenden Fassung (vgl. Dölle, Komm. zum EKG, Rdnr. 13 zu Art. 1) gilt es nur für Ge­schäfte, bei denen Käufer und Verkäufer beide in Vertragsstaaten des betreffenden Haager Abkommens sitzen. Frankreich gehört aber nicht dazu, da es das EKG gerade ablehnt (vgl. Kegel, aa0 S. 392, s. auch Aufzählung der am Abkommen betei­ligten Länder bei Palandt-Putzo, Anm. 5 b vor § 433 BGB). Das für die kaufvertraglichen Beziehungen zwischen Firma K. und der Beklagten maßgebliche Privatrecht ist so­mit nach deutschen international-privatrechtlichen Grundsätzen zu ermitteln. Dieses sieht bei schuldrecht­lichen Verträgen vor, daß grundsätzlich das von den Par­teien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarte Recht oder dasjenige gilt, welches bei Fehlen einer realen Verabredung dem hypothetischen Parteiwillen ent­spricht. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Anwendung eines bestimmten nationalen Privatrechts zwischen Firma K. und der Beklagten bei Kaufvertragsschluß ist nicht be­hauptet und auch nicht ersichtlich. Eine solche Vereinbarung ergibt sich aber als still­schweigende aus dem gesamten, als Indiz zu wertenden Umständen. Derartige Indizien sind u. a. Verweisungen auf Normen eines bestimmten Rechtsgebietes in den Verabredungen der Parteien. Dies ist vorliegend in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma K. hinsichtlich französischen Rechtes der Fall. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma K. sind für die betreffenden Kaufverträge verbindlich vereinbart gewesen, da die Be­stellungen auf Formularen erfolgten, die darauf ver­wiesen und rückseitig die AGB enthielten. Damit sind die Voraussetzungen für eine Einziehung dieser AGB im kaufmännischen Verkehr gegeben gewesen (vgl. dazu BGH in NJW 1983, 523; Palandt-Heinrichs, Anm. 6 zu § 2 AGBGB). - Weiterhin ist es bedeutsam, wenn die Abreden zwischen den Parteien auf Handelsbräuche oder Regelungswerke verweisen, die einen erkennbaren Bezug zu einem bestimmten Rechtskreis aufweisen. Dies ist in den AGB der Firma K. der Fall, da dort auf Richtlinien der französischen Damenbekleidungsindustrie verwiesen wird, die ihrerseits im französischen Rechts­gebiet ihre Basis haben. - Ganz allgemein wird auch die Akzeptierung von AGB des Vertragsgegners, die in dessen Sprache gehalten sind und auf sein Rechtssystem Bezug nehmen, als Hinweis für eine stillschweigende entspre­chende Rechtswahl zu werten sein (vgl. BGH in NJW 1983, 523). - Ein weiteres bedeutsames Indiz ist die Verein­barung eines einheitlichen Gerichtsstands für beide Teile im betreffenden Rechtsgebiet. Dies ist vorliegend der Fall, weil für beide Vertragsteile Rechtsstreitig­keiten grundsätzlich am Sitz der Verkäuferin ausgetra­gen werden sollten. Nur diese besaß das Recht, sich auch ans Wohnsitzgericht des Käufers zu wenden. Aus den genannten Umständen ist eine stillschweigende Wahl des französischen Rechts bereits zu bejahen. - Im übrigen wäre jedenfalls anzunehmen, daß die Heran­ziehung französischen Privatrechts wenigstens dem hypo­thetischen Parteiwillen entsprochen hätte. Hierauf hätten wiederum die genannten Indizien gedeutet sowie die Tatsache, daß die Erfüllung der vertragstypischen Leistung, nämlich die Lieferung der Kaufsache am Sitz der Verkäuferin, der Firma K., einer Gewerbetreibenden, zu erfolgen hatte. Nach allgemeiner Auffassung im deutschen Privatrecht, die der Senat teilt, entspricht bei grenzüberschreitenden Kauf­verträgen die Heranziehung des Rechts am Sitz des Verkäufers grundsätzlich dem hypothetischen Parteiwillen (vgl. Kegel, aa0 S. 338; Gerth..; WM 1984, 793; Palandt-Heldrich, Anm. 2 a cc vor Art. 12 EGBGB). Gegen dieses Ergebnis spricht nicht, daß die Parteien im ersten Rechtszug die materielle Berechtigung der Ansprüche unter Betrachtung deutscher Rechtsnormen diskutiert haben. Solche Berufung auf Sätze eines bestimmten Rechtes im Prozeß kann im Regelfall Indizwirkung dafür haben, die Parteien hätten von Anfang an ihre Rechtsbeziehungen dem betreffenden Rechtskreis unterstellen wollen. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, da die Klägerin nicht Partei der ursprünglichen Kaufvertragsvereinbarung ist und ihr jetziges Verhalten somit keine Indizwirkung besitzt. Die Berufung der Beklagten auf deutsche Rechts­sätze in der ersten Instanz reicht wiederum für sich als Indiz angesichts der zahlreichen und von der Bedeutung her überwiegenden anderen Gesichtspunkte, die oben genannt wurden, nicht aus, um anzunehmen, Firma K. und die Be­klagte hätten die Kaufverträge deutschem Recht unter­stellen wollen. Die Berufung der Prozeßparteien auf Normen eines be­stimmten Privatrechts kann neben der genannten Indiz­wirkung aber nach einhelliger, vom Senat geteilter Auf­fassung grundsätzlich auch eine wirksame, stillschweigende, nachträgliche und rückwirkende Vereinbarung beinhalten, die streitige Forderung solle der Rechtsordnung unterstellt werden, zu der die im Verfahren angesprochenen Normen ge­hören. Eine solche Abrede wäre dann auch über die Instanz hinaus bindend (vgl. BGH in NJW 1981, 1606; Schack, NJW 1984, 2736/7 mit weiteren Nachweisen; Kegel, aa0, S. 381 und Palandt-Heldrich, Anm. 2 a aa vor Art. 12 EGBGB). Vorliegend stellte das Verhalten der Parteien in der ersten Instanz aber keine derartige nachträgliche Abrede über die Heranziehung deutschen Privatrechtes dar. Einmal nämlich ist eine solche stillschweigende Rechtswahl durch prozessuales Verhalten dann nicht der Fall, wenn die Diskussion deutscher Rechtsvorschriften möglicher­weise nur darauf beruht, daß die Parteien irrig davon ausgehen, deutsches Recht sei ohnehin aufgrund früherer ausdrücklicher, stillschweigender oder hypo­thetischer Wahl oder wegen des Erfüllungsortes an‑wendbar (vgl. BGH in NJW 1959, 1873; RGZ 151, 193 ff, 199 und Schack, NJW 1984, 2738). - Dies war vorliegend der Fall. Denn, wie der Akteninhalt zeigt, ging die Diskussion deutscher Rechtsvorschriften im ersten Rechts­zuge erkennbar nur darauf zurück, daß die Klägerin in einem Schriftsatz die Auffassung vertreten hatte, es müsse deutsches Recht deshalb angewandt werden, weil sich dieses mangels entsprechender anders lautender Vereinbarung von selbst allein aus dem Erfüllungsort für die Zahlung der Kaufpreisschuld ergebe (BI. 4 GA). Selbst wenn man im letzten Punkt anderer Auffassung wäre, bliebe das Verhalten der Parteien im ersten Rechtszug aber bedeutungslos für die privatrecht­liche Einordnung der Kaufpreisverbindlichkeit. Derar­tige nachträgliche Abreden nämlich können nur zwischen den Parteien erfolgen, die Inhaber der betreffenden schuldrechtlichen Beziehungen sind. Andernfalls würde man dritten Personen gestatten, regelnd in fremde Rechts­verhältnisse einzugreifen, also zu lasten Dritter Ver­einbarungen zu treffen. - Vertragspartei für den Kaufver­trag waren Firma K. und die Beklagte. Da die Klägerin nicht durch Abtretung bereits Inhaberin der betreffenden Forderungen ist, besitzt sie keine Legitimation, die privatrechtliche Einordnung dieser Ansprüche nachträglich abweichend von den ursprünglichen Parteiabreden dem deutschen Recht zu un­terstellen. Eine solche nachträgliche Abrede ist der Beklagten und Firma K. vorbehalten. Nach somit anzuwendenden französischen Recht ist die am 11.6.1979 vorgenommene Abtretung aber unwirksam ge­wesen, da weder die nach Art. 1690 Code Civil erforderliche Benachrichtigung der Beklagten durch den Gerichts­vollzieher erfolgt ist nach die Beklagte die Abtretung in einem authentischen Akt anerkannt hat. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie sei neben der genannten Abtretung auch durch einen anderen Vorgang, nämlich die sog. Subrogation nach Art. 1249 ff Code Civil Gläubigerin geworden. - Das französische Recht kennt allerdings einen Rechtserwerb in Form der cessio/legis durch Zahlung der Schuldsumme an den Altgläubiger (vgl. Ferid, Französisches Zivilrecht, Band 1, S. 566 ff, 570 ff). - Die Klägerin hat aber nicht den Nachweis geführt, daß sie tatsächlich die Schuldsumme der streitigen Kaufpreisforderungen entgegen dem Bestreiten der Beklagten an Firma K. gezahlt hätte. Für ihren diesbezüglichen Vortrag der Berufungserwiderung hat sie Beweis nicht angetreten. Die Behauptung, die Zahlung ergebe sich schon daraus, daß in Frankreich nur sog. echtes Factoring vorkomme, bei dem eine Zahlung anden Altgläubiger erfolge, reicht nicht aus. Selbst wenn dies so seit sollte, hätte es der Klägerin oblegen, Be­weise dafür anzutreten, daß sie derart vorliegend tätig geworden wäre. Irgendwelche nachvollziehbaren und unter Beweis gestellten Einzelheiten dafür sind nicht vorgebracht. Die bisher vorgetragenen Umstände und Unterlagen sprechen vielmehr sogar dagegen. So ist nicht verständ­lich, weshalb die Klägerin sich auf diese Umstände nicht früher berufen hätte, wenn sie zutreffen würden, und weshalb sie noch in ersten Instanz ausdrücklich geltend gemacht hat, man habe die Abtretung nach deutschem Recht gewollt, daß die französische Abtretung zu umständlich sei. Gegen den jetzigen Vortrag der Klägerin spricht im übrigen, daß Firma K. in einem Verfahren des Herrn Matt gegen Firma K. auf Provisionszahlung ausweislich eines vorliegenden Teilstücks eines Urteils des Handelsgerichts Lyon noch 1982 versucht hat, mit den jetzt eingeklagten Forderungen aufzurechnen (vgl. Hülle Bl. 306 GA). Bei einer bloßen Inkassoabtretung zugunsten der Klägerin wäre dies vorstellbar; mit einer Subrogation verein­barte es sich hingegen schwerlich. Es ist für den Senat auch nicht ersichtlich, daß die Voraussetzungen für eine Abtretung vorliegend durch die Bestimmungen der sog. Loi Dailly vom 02.01.1981 er­leichtert worden wären (vgl. dazu die Angaben bei Gert, WM 1984, 793 in Fußnoten 7 und 16 a). Abgesehen davon, daß die Loi Dailly vom 2.1.1981 jünger ist als der hier fragliche Abtretungsvertrag vom 11.6.1979 wäre Voraus­setzung, daß es sich um eine Abtretung zur Erleichterung der Kreditgewährung gehandelt hätte und eine bestimmte Aufstellung abgetretener Forderungen, ein sog. bordereau aufgestellt und dem Kreditinstitut übergeben worden wäre. Für all' dies ist nichts ersichtlich und von den Par­teien auch nichts vorgetragen. Jedenfalls ist, wie be­reits dargelegt, nicht unter Beweis gestellt, daß die Klägerin irgendwelche Zahlungen oder Kredite an Firma K. geleistet hätte. Nach alledem ist die Klägerin derzeit nicht aktivlegi­timiert. Die Klage war daher abzuweisen. Angesichts dessen bedarf es keiner weiteren Ausführun­gen dazu, ob der Senat dem materiellen Ergebnis des angefochtenen Urteils ohne weiteres zu folgen bereit wäre oder ob hier erst, wofür manches sprechen könnte, ergänzende und wiederholte Beweiserhebungen erforder­lich wären. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Wert der Berufung und Beschwer für die Klägerin: 18.754,60 DM. Beschwer für die Beklagte: 0,-- DM.