2 W 13/83

Tenor Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 21. Januar 1983 gegen den Beschluß des Land­gerichts Köln vom 21. Dezember 1982 wird zu­rückgewiesen. Die Kosten der sofortigen Beschwerde trägt der Kläger. 1 Gründe: 2 I. 3 Die Parteien sind geschiedene Eheleute und waren zu je 1/2 Mit­eigentümer eines Grundstücks. Die Beklagte ließ auf dem Anteil des Klägers eine Sicherungshypothek in Höhe von 9.133,-- DM eintragen, um auf diese Weise Unterhaltsansprüche gegen den Kläger zu sichern. 4 Kurz darauf tilgte der Kläger seine Verbindlichkeiten und bat die Beklagte, die Löschung der Sicherungshypothek in die Wege zu leiten. Die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten erklärten dazu ihre grundsätzliche Bereitschaft, wiesen aber darauf hin, daß der Kläger die Kosten für die notarielle Löschungsbewilli­gung zu tragen habe. 5 Nachdem die Parteien anschließend über zwei Jahre in dieser Sa­che keinen Kontakt mehr gehabt hatten, forderte der Prozeßbe­vollmächtigte erster Instanz des Klägers die Beklagte unter Fristsetzung und Androhung gerichtlicher Schritte auf, in ge­höriger Form in die Löschung des Grundpfangrechts einzuwilligen. Demgegenüber berief sich die Beklagte auf andere, angeblich of­fenstehende Forderungen gegen den Kläger. 6 Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21. September 1981, eingegangen bei Gericht am 24. September 1981, Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der Sicherungshypothek einzuwilligen. 7 Nachdem die Beklagte mitgeteilt hat, daß ihr durch Beschluß vom 22. September 1981 das Grundstück in der Teilungsversteige­rung zugeschlagen worden ist, hat der Kläger andere Klageanträge angekündigt. Zuletzt hat er beantragt, 8 festzustellen, daß die Sicherungshypothek eine Eigentümergrundschuld ist, die ihm zu­steht, 9 die Beklagte zu verurteilen, zu bewilligen und zu beantragen, daß die Sicherungshypothek als Eigentümergrundschuld für ihn eingetragen wird. 10 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 11 Sie hat sich bereit erklärt, falls der Kläger einen Grundbuchbe­richtigungsantrag stellen sollte, diesen anzuerkennen, aller­dings unter Verwahrung gegen die damit verbundenen Kosten. Während des Rechtsstreits hat die Beklagte es abgelehnt, die Bewilligung in einer vom Kläger vorbereiteten notariellen Ur­kunde zu erteilen, da die Kosten für die Urkunde und deren Durch­führung nach dem Entwurf von den Parteien gesamtschuldnerisch getragen werden sollten. 12 Nachdem die Beklagte im Termin vom 25. November 1982 eine no­tarielle Berichtigungsbewilligung vorgelegt hat, wonach der Kläger die Kosten der Bewilligung zu tragen hat, haben die Par­teien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, und wechselseitige Kostenanträge gestellt. Das Landgericht hat durch Beschluß vom 21. Dezember 1982, zugestellt am 14. Januar 1983, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt mit der Begründung, er habe den Rechtsstreit veranlaßt, da er nicht bereit gewesen sei, die Kosten der Bewilligung zu tragen, obwohl er dazu gemäß § 897 BGB verpflichtet gewesen sei. 13 Gegen diesen Beschluß hat der Kläger mit einem am 22. Januar 1983 eingegangenen Schriftsatz vom 21. Januar 1983 sofortige Beschwerde eingelegt. 14 Er beantragt, 15 den Beschluß des Landgerichts aufzuheben und die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. 16 Die Beklagte beantragt, 17 die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. 18 Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. 19 Das Landgericht hat den Kläger zu Recht mit den Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Rechtsstreits belastet (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Bei Berücksichtigung des bisherigen Sach­und Streitstandes sind die Kosten nach billigem Ermessen dem Kläger aufzuerlegen, da er bei dem voraussichtlichen Ausgang des RechtsstreitS unterlegen wäre (Gedanke des § 91 Abs. 1 ZPO). 20 1. 21 Der Feststellungsantrag war unzulässig. 22 Diesem Klageantrag fehlte das Rechtsschutzbedürfnis, da er voll im Leistungsantrag enthalten war. Zwar hätte der Kläger wegen § 22 GBO anstelle der Leistungsklage eine Feststellungsklage erheben können, da er mit dem Feststellungsurteil ohne weiteres die Grundbuchberichtigung hätte bewirken können. Es bestand je­doch kein berechtigtes Interesse des Klägers daran, die Fest­stellungsklage zugleich mit der weitergehenden Leistungsklage zu erheben. 23 2. 24 Der Leistungsantrag wäre - nach berichtigender Auslegung dahin­gehend, daß der Kläger die Eintragung der Sicherungshypothek als Fremdgrundschuld erstrebte- erfolglos gewesen. 25 a) 26 Die Beklagte durfte gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Ab­gabe der Berichtigungsbewilligung ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen wegen der Pflicht des Klägers, die Kosten der Bewilligung zu tragen. Nur darüber stritten die Parteien. 27 Der Kläger konnte von der Beklagten gemäß §§ 1167, 1144 BGB die Abgabe der Berichtigungsbewilligung verlangen. 28 Nach § 1144 BGB kann der Grundstückseigentümer vonm Gläubiger Zug um Zug gegen Befriedigung die zur Berichtigung des Grund­buchs erforderlichen Urkunden verlangen. Dazu zählt auch die nach Grundbuchrecht erforderliche Bewilligung. Sofern der Grundstückseigentümer oder der persönliche Schuldner den Gläu­biger bereits befriedigt hat, gewährt § 1144 BGB das Recht, auf Aushändigung der dort bezeichneten Urkunden zu klagen (Eichmann im Münchener Kommentar zum BGB, § 1144 Anm. 30; Staudinger­Scherübl, BGB, 12. Auflage, § 1144 Anm. 17). 29 Die Beklagte durfte die von ihr geschuldete Bewilligung der Grundbuchberichtigung gemäß § 273 Abs. 1 BGB verweigern. 30 Sie hatte aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem ihre Verpflichtung beruhte, einen Anspruch gegen den Kläger auf Er­stattung der Kosten der Berichtigungsbewilligung nach § 897 BGB, der mit Erbringung ihrer eigenen Leistung entstanden wäre. 31 Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Anspruch aus § 1144 BGB war auch nicht ausgeschlossen. Grundsätzlich kann sich zwar der Hypothekengläubiger gegenüber dem Anspruch aus § 1144 BGB nicht wegen anderer als der durch die Hypothek ge­sicherten Forderungen auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen (BGHZ 71, 19 ff, 22 f; Soergel-Baur, BGB, 11. Auflage, § 1144 Anm. 4; Erman-Räfle, BGB, 7. Auflage, § 1144 2umn. 3). Die Vor­schrift des § 1144 BGB soll dem Grundstückseigentümer ein un­eingeschränktes Recht auf Aushändigung der bezeichneten Urkunden gewähren, weil die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes tatsächlich bewirken würde, daß der Gläubiger sonst wegen an­derer persönlicher Ansprüche durch die Hypothek gesichert wäre. Zu den durch ein Zurückbehaltungsrecht nicht sicherungsfähigen Ansprüchen zählen jedoch nicht die Ansprüche wegen der Bewilli­gungskosten. Diese Kosten stehen im unmittelbaren und notwendi­gen Zusammenhang mit der Bewilligung der Grundbuchberichtigung. Sie sind gemäß § 897 BGB, wenn nichts anderes vereinbart ist, von demjenigen zu tragen, der die Berichtigung verlangt. Es ist daher sachgerecht, wenn der Hypothekengläubiger die Abgabe der Berichtigungsbewilligung bis zur Erstattung der damit verbun­denen Kosten verweigern kann. Das grundsätzlich uneingeschränkte Recht auf Aushändigung der in § 1144 BGB genannten Urkunden wird insoweit durch die besondere Vorschrift des § 897 BGB einge­schränkt. 32 b) 33 Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Grundbuchberich­tigung zu beantragen. Zu einem solchen Antrag wäre sie zwar nach Grundbuchrecht berechtigt gewesen. Es fehlt aber eine Rechts­vorschrift, nach der sie einen solchen Antrag hätte stellen müs­sen. 34 3. 35 Die Nebenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 36 Beschwerdewert: Die Summe der gerichtlichen und außergerichtli­chen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz.