3 U 689/13

Leitsatz: 1. Im Rahmen einer Vorschussklage kann sich der Auftraggeber einer Werkleistung zur Spezifizierung seines Vorbringens auf Kostenvoranschläge oder Privat- oder Beweissicherungsgutachten berufen. Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten muss von dem Auftraggeber nicht etwa durch ein vorprozessuales Sachverständigengutachten ermittelt werden. Es reicht aus, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten anbietet (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 22. Februar 2001, VII ZR 115/99, NJW-RR 2001, 739 = BauR 2001, 789 = IBR 2001, 254 und BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, VII ZR 19/89, BauR 1999, 631 = NJW-RR 1999, 813 = IBR 1999, 206 = MDR 1999, 609f.).(Rn.41) 2. Kann der Auftraggeber ohne eine sachverständige Beratung die ungefähre Höhe des angemessenen Vorschusses nicht angeben oder seriös schätzen, ist er sowohl zur Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage als auch zur Einreichung einer Feststellungsklage befugt, wobei das angerufene Gericht in aller Regel den angemessenen Kostenvorschuss gem. § 287 ZPO festsetzen kann (in Anknüpfung an OLG Hamm, Urteil vom 1. April 1998, 12 U 146/94, BauR 1998, 1019, juris Rz. 58).(Rn.41) Der Senat erwägt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Trier vom 29. April 2013 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Senat hat die Sache beraten. Er erwägt die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. Der Beklagten wird eine Frist zur Stellungnahme gesetzt bis zum 18. Oktober 2013. Es wird zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Die Gründe werden nachfolgend dargestellt: I. Die Parteien streiten über Mängelbeseitigungskosten. Die Kläger schlossen mit der Beklagten einen Bauvertrag über die schlüsselfertige Erstellung des Neubaus eines Einfamilienhauses mit Garage in …[X]. Die Kläger zogen Anfang 2006 in das Anwesen ein. Das Gewerk wurde am 23.01.2006 von den Klägern abgenommen. Im Laufe der Zeit traten am Außenputz zahlreiche Risse und Ausblühungen auf, zudem Feuchtigkeitsschäden an den Außenwänden innerhalb des Wohngebäudes und des Garagengebäudes. An der Alu-Brüstungsabdeckung der Flachdach-Terrasse befinden sich 2 ungleichmäßig breite keilförmig aufklaffende Stoßfugen. Die Boden-Wand/Sockelplatten-Ecken in verschiedenen Räumen des Wohnhauses weisen Riss/Absenkungen auf. In verschiedenen Räumen des Wohnhauses sind Risse in Innenwänden vorhanden. Mit Schreiben vom 20.02.2007 informierten die Kläger die Beklagte über einen Wasserschaden im Wohnzimmer sowie im Gästezimmer im Untergeschoss, außerdem darüber, dass sich in einigen Räumen der Estrich gesetzt habe und dadurch in den Fugen Risse entstanden seien. Von Seiten der Beklagten wurden Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt. Die Beklagte spachtelte einen Riss oberhalb des Belags der Flachdachterrasse zu und spachtelte einen anderen Riss streifenförmig aus. Die Außenfensterbänke der beiden Straßen- und kopfseitigen bodentiefen Esszimmer/Vorbau-Fenster, EG und auf der linken Giebelseite die Außenfensterbank des 2. bontiefen Wohnzimmerfensters von links wurden abmontiert und nach Durchführung von Arbeiten wieder angebracht. Im Esszimmer wurde ein Feuchtigkeitsschaden am Eckpfeiler der Fenster ausgebessert, der Schaden trat aber neu auf. Aufgrund eines Gesprächs am 29.05.2009 forderten die Kläger mit Schreiben vom 01.06.2009 die Beklagte auf, bis zum 19.06.2009 die Mängelbeseitigung und Schadensursacheermittlung abzuschließen. In den Schreiben hieß es:"[...] aufgrund unseres Gesprächs am vergangenen Freitag, 29.05.2009, halten wir es für notwendig, Ihnen eine Frist zur Beseitigung der Mängel zu setzen. Dies betrifft unter anderem den Wasserschaden in der Kellerbar, [...]. Mit Schreiben vom 24.06.2009 der Prozessbevollmächtigten der Klägerin wurden die streitgegenständlichen Mängel gerügt und die Beklagte aufgefordert, binnen einer Woche zu bestätigen, dass sie den Sachverständigen ...[A] oder einen anderen anerkannten öffentlich bestellten vereidigten Sachverständigen auf ihre Kosten beauftragt. Ansonsten würden die Kläger gehalten sein, ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren einzuleiten. Die Kläger leiteten in der Folge ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Trier ein (6 OH 1209), in dem der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) ...[B] die oben genannten Mängel feststellte und Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 23.640,00 € ermittelte. Die Kläger hat ein Selbstvornahmerecht geltend gemacht und nunmehr die Schadenbeseitigungskosten abzüglich eines Betrags von 2.900,00 € gefordert, die sie der Klägerin für aus ihrer Sicht für die Zusatzarbeiten noch schulden. Die Beklagte hat hiergegen mit Erklärung im Schriftsatz vom 13.11.2012 mit dem aus ihrer Sicht noch offenstehenden Betrag für beauftragte Zusatzarbeiten in Höhe von 12.993,63 € aufgerechnet. Die Parteien vereinbarten Zusatzleistungen in Höhe von 16.174,28 €. Die Beklagte verlangt insgesamt 17.993,63 €. Sie macht weiter die Kosten eines Kosmetikspiegels zum Preis von 308,56 € geltend, berechnete eine Änderung der Dachabläufe und Dachrinnenabschlüsse mit 454,17 € und das Herstellen des Estrichs im Duschbereich mit 290,00 €. Zudem hat sie einen Mehrpreis in Höhe von 324,80 € und 441,82 € für Edelstahlschienen Treppe und Fliesenbereich gefordert. Die Beklagten zahlten auf die Forderung der Klägerin 5.000,00 €. Mit Schriftsatz vom 04.12.2012 rechneten die Kläger gegen die Forderung der Beklagten mit Beträgen von 5.000,00 €, 1.160,00 € und 1.300,00 € auf. Diese Beträge setzen sich aus dem folgenden Positionen zusammen: Am 06.11.2005 kamen die Parteien überein, dass die Kläger das Tor der größeren Garage in Eigenleistung erbringen sollten und dafür 5.000,00 € bei den vereinbarten Zusatzleistungen in Abzug gebracht werden sollten. Die Parteien waren sich weiter darüber einig, dass die Beklagte den Klägern einen Betrag von 1.160,00 € wegen der Verfüllungsarbeiten bzgl. der Baugrube durch die Fa. ...[C] Garten- und Landschaftsbau als Gutschrift erteilen sollte, was aber nicht geschah. Die Beklagte führte die Estrichhöhe vor der Garageneinfahrt sowie das Terrassengefälle nicht entsprechend der Planung aus. Diesbezüglich erfolgte Mängelrüge gegenüber der Beklagten, welche meinte, die von den Klägern mit der Beseitigung beauftragte Fa. ...[D] solle die Kosten aufstellen, diese werde dann bei der Abrechnung zwischen den Parteien berücksichtigt. Die Gesamtkosten hierfür beliefen sich auf 1.300 €. Die Beklagte erklärte im Schriftsatz vom 04.12.2012 weiter die Aufrechnung mit einem Betrag in Höhe von 650,00 €, die erforderlich gewesen seien, weil die Beklagte zu spät den Einbau der Heizung vorgenommen habe. Es musste ein Trocknungsgerät aufgestellt und ein Gasgebläse angeschafft werden. Zudem beschäftigten die Kläger den Zeugen ...[E] zur Meldung und Betreuung der Nachbesserungsarbeiten der Beklagten bzw. deren Subunternehmer. Hierfür fielen Kosten in Höhe von 1.200,00 € an, mit denen die Kläger ebenfalls mit Schriftsatz vom 04.12.2012 gegen den Anspruch der Beklagten aufrechneten. Die Kläger haben vorgetragen, im Zeitraum Juli 2006 bis Anfang Juni 2009 habe die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt. Die streitgegenständlichen Mängel seien mündlich am 29.05.2009 besprochen worden und die Kläger hätten Mängelbeseitigung verlangt. Die Anzahl der Mängel und Beseitigungsverlangen machten es ihnen, den Klägern, unzumutbar, eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte vornehmen zu lassen. Als weiterer Mangel lägen Funktionsprobleme am Rollladen des 2-teiligen Obergeschoss-Fensters vor. Für die Beseitigung aller Mängel entstünden - unstreitig - Kosten in Höhe von 23.640,00 € brutto. Bei der Änderung der Dachabläufe und Dachrinnenabschlüsse handele es sich um keine Zusatzarbeiten, sondern die Änderung sei notwendig gewesen, da diese durch die Beklagte fehlerhaft montiert worden seien. Die Kläger haben beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger a) 20.740,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; b) 1.329,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; c) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.640,00 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, mit Schreiben vom 24.06.2009 seien erstmals die streitgegenständlichen Mängel gerügt worden. In dem Sachverständigengutachten sei nicht abschließend festgestellt worden, dass sie, die Beklagte, für die streitgegenständlichen Arbeiten verantwortlich sei. So habe der Sachverständige als Ursache für die Risse/Absenkungen in den Boden-Wand/Sockelplattenecken in verschiedenen Räumen die zu frühe Verlegung der Feinsteinzeugplatten festgestellt. Die Fliesen seien aber - unstreitig - nicht zu früh auf den Estrich verlegt worden. Auch habe der Sachverständige die Frage, ob der Putz zweilagig ausgeführt worden sei, nicht abschließend klären können. Auch bezüglich der Feuchtigkeitsschäden im Wohnhaus und in der Garage habe der Sachverständige keine abschließende Bewertung vornehmen, sondern nur Vermutungen äußern können. Die vom Sachverständigen festgestellten Feuchtigkeitseintritte könnten auch von einer nach wie vor mangelhaften Abdichtung von Leerrohren herrühren, die - insoweit unstreitig - bereits 2007 zu einer Durchfeuchtung der Bodenplatte im Untergeschoss des streitgegenständlichen Anwesens geführt habe und die - ebenfalls unstreitig - nicht von ihr, der Beklagten, verlegt worden sei. Die Kläger haben daraufhin repliziert, die Leerrohre im Heizungsraum seien ordnungsgemäß abgedichtet. Die Klage wurde der Beklagten am 21.09.2012 zugestellt. Das selbständige Beweisverfahren 6 OH 12/09 wurde beigezogen und zum Gegenstand der Hauptverhandlung vor dem Landgericht gemacht. Das Landgericht hat Beweis durch mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen ...[B] erhoben (GA 90 ff.). Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 19.585,72 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.09.2012 sowie weitere 1.253,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 21.09.2012 zu zahlen. Es hat des Weiteren festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.300 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, soweit dies den Feststellungsausspruch des Landgerichts betrifft. Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe rechtsirrig festgestellt, dass sie, die Beklagte, verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.000,00 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Ein Feststellungsinteresse sei weder seitens der Kläger vorgetragen noch erkennbar. Ein Feststellungsinteresse sei nur dann zu bejahen, wenn zwar der Mangel, nicht jedoch die Mängelbeseitigungskosten feststünden. Die Feststellungsklage könne nur dann mit einer Leistungsklage verbunden werden, wenn nur ein Teil des Anspruchs bereits beziffert sei. Ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren bezifferten sich die Mängelbeseitigungskosten insgesamt in einer Höhe von 23.640,00 €. Notwendige, darüber hinausgehende Schadensbeseitigungsmaßnahmen seien vom Sachverständigen nicht festgestellt worden. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insoweit abzuweisen, als festgestellt worden sei, dass sie, die Beklagte, verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.300,00 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Die Kläger beantragen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Kläger tragen vor, das Landgericht habe zu Recht dem Feststellungsbegehren entsprochen. Da in dem Klageantrag der Vorschussbetrag ausgesprochen worden sei und zugleich die Feststellung begehrt worden sei, sei das Feststellungsinteresse ausdrücklich gegeben. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten die voraussichtlich erforderlichen Mangel- und Schadenbeseitigungskosten errechnet. Wenn der Besteller der Werkleistung verhindern wolle, dass er bei einer Mängelbeseitigung mit der Umsatzsteuer in Vorlage treten müsse, müsse er eine Vorschussklage geltend machen und bei drohender Verjährung auch eine Feststellungsklage erheben, um die Möglichkeit der späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers zu erhalten. Stehe nach dem Gutachten fest, dass im Ergebnis voraussichtlich Mängelbeseitigungskosten entstehen, sei damit zugleich das Feststellungsinteresse für eventuelle Nachforderungen gegeben. II. Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. 1) Das Landgericht hat den Klägern gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 2 sowie 323 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschusszahlung in Höhe von 23.300,00 € zugesprochen, wobei davon Zahlungsansprüche der Beklagten in Bezug auf Zusatzleistungen in Höhe von 2.900,00 € in Abzug gebracht worden sind, so dass ein Vorschussanspruch in Höhe von 20.400,00 € verblieben ist. Darüber hinaus hat das Landgericht der Beklagten Ansprüche aus Vereinbarungen über Zusatzleistungen zugesprochen, mit der die Beklagte in Höhe eines Betrages von 814,28 € zu Recht die Aufrechnung erklärt hat (LU 9), so dass ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.585,72 € verblieben ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen. Der Zahlungsantrag wird von der Berufung nicht angegriffen. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.300,00 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Die Berufung wendet sich gegen das Urteil, soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Beklagte verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.300,00 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Die Beklagte beanstandet, dass ein solches Feststellungsinteresse weder seitens der Kläger vorgetragen noch erkennbar sei. 2) Der Angriff der Berufung verfängt nicht. Besteht zwischen den Parteien Streit darüber, wie eine Nacherfüllung vorzunehmen ist, steht dem Auftraggeber die Möglichkeit offen, einen Anspruch auf Vorschusszahlung geltend zu machen. Dabei kann sich der Auftraggeber zur Spezifizierung seines Vorbingens auf Kostenvoranschläge oder Privat- oder Beweissicherungsgutachten berufen. Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten muss von dem Auftraggeber nicht etwa durch ein vorprozessuales Sachverständigengutachten ermittelt werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn. 2120; BGH, Urteil vom 22.02.2001 - VII ZR 115/99 - NJW-RR 2001, 739 = BauR 2001, 789 = IBR 2001, 254). Es reicht aus, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten anbietet (Werner/Pastor, aaO; BGH, aaO; Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 19/98 - BauR 1999, 631 f. = NJW-RR 1999, 813 = IBR 1999, 206 = MDR 1999, 609 f.). Kann der Auftraggeber ohne eine sachverständige Beratung die ungefähre Höhe des angemessenen Vorschusses nicht angeben oder seriös schätzen, ist er sowohl zur Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage als auch zur Einreichung einer Feststellungsklage befugt (Werner/Pastor, aaO; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.1998 - 12 U 146/94 - BauR 1998, 1019 ff. Juris Rn. 58), wobei das angerufene Gericht in aller Regel den angemessenen Kostenvorschuss gemäß § 287 ZPO festsetzen kann (Werner/Pastor, aaO). Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) ...[B] im selbständigen Beweisverfahren (6 OH 12/09 - LG Trier) vom 03.08.2011, dort Seite 101, belaufen sich die Mangel- und Schadensbeseitigungskosten auf voraussichtlich 23.640,00 € brutto. Ist der Besteller der Werkleistung nicht vorsteuerabzugesberechtigt, umfasst der Vorschussanspruch auch die Umsatzsteuer (OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2010 - 7 U 201/09 - NZBau 2010, 503 f. = NJW 2010, 1151 = IBR 2010, 450 = BauR 2010, 921 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB Kommentar, 3 Auflage 2012, § 637 Rn. 12). Da es sich um eine Vorschussklage handelt, liegt es in der Natur der Sache, dass nicht ausgeschlossen ist, dass der vom Sachverständigen in Ansatz gebrachte Betrag nicht ausreicht. Reicht der Betrag nicht aus, kann der Besteller der Werkleistung Nachzahlung verlangen (BGH, Urteil vom 25.09.2008 - VII ZR 204/07 - NJW 2009, 60 f. = MDR 2008, 1387 f. = IBR 2008, 721 = BauR 2008, 2041 ff.; Palandt-Sprau, BGB Kommentar, 71. Auflage 2012, § 637 Rn. 9; Werner/Pastor, aaO, Rn. 2129). Nach Vornahme der im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten hat der Besteller der Werkleistung gegenüber dem Werkunternehmer abzurechnen (Werner/Pastor, aaO, Rn. 2132; Bamberger/Roth-Voit, BGB Kommentar, 3 Auflage 2012, § 637 Rn. 16). Mehr- oder Minderleistungen sind auszugleichen. Entgegen der Auffassung der Berufung haben die Kläger auch bei der Geltendmachung der Vorschussklage ein Feststellungsinteresse hinsichtlich einer weitergehenden Vorschusspflicht für den Fall des Entstehens weiterer Kosten, die über den Betrag von 23.300,00 €, die der Sachverständige Dipl.-Ing. ...[B] in seinem Beweissicherungsgutachten ermittelt hat, hinausgehen. Der Vorschussklage ist es immanent, dass die später nach Durchführung der Selbstvornahme entstehenden Kosten entweder höher oder niedriger als der geltend gemachte Vorschuss sein können. Darauf muss sich der Werkunternehmer einstellen. Der Auftragnehmer muss solange mit Nachforderungen rechnen, als die Mängel der Kosten nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist regelmäßig so zu verstehen ist, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 25.09.2008, aaO, Juris Rn. 8; BGHZ 66, 138, 142 = Urteil vom 18.03.1976 - VII ZR 41/74 - NJW 1976, 572 = WM 1976, 616 f. =BB 1976, 956; Urteil vom 20.02.1986 - VII ZR 318/84 - NJW-RR 1986, 1026 ff. = MDR 1986, 839 = WM 1986, 799 f. = BauR 1986, 345 ff.) mag zwar deshalb eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich sein. Der Senat bejaht hier gleichwohl ein Feststellungsinteresse, um bei etwaig höher anfallenden Selbstvornahmekosten, als im Sachverständigengutachten prognostizierend festgestellt, einen Streit der Parteien über die Berechtigung dieser Mehrkosten zu vermeiden. Die Berufung des Klägers hat aus den dargelegten Gründen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festzusetzen.