10 U 374/16

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 22. März 2016 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Vollstreckung wegen des Herausgabeanspruches aus dem Urteil des Landgerichts Trier vom 30.7.2013 - Az. 11 O 18/12 - wird für unzulässig erklärt. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung zur Hauptsache durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 12.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. 1 Die Klägerin wendet sich im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Herausgabevollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Trier 11 O 18/12 vom 30.7.2013. 2 Der Beklagte nahm in dem Verfahren 11 O 18/12 LG Trier die Klägerin gemäß § 985 BGB auf Herausgabe des Chorarchivs der „...[A]sänger“ in Anspruch. Entsprechend den damaligen Klageanträgen des Beklagten wurde die hiesige Klägerin sodann mit Urteil des Landgerichts Trier vom 30.7.2013 - 11 O 18/12 - zur Herausgabe des - genauer inhaltlich beschriebenen - Chorarchivs verurteilt; zugleich wurde ihr eine Frist zur Herausgabe von 4 Wochen ab Rechtskraft des Urteils gesetzt und die Klägerin verurteilt, für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs an den Beklagten 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Fristablauf zu zahlen. Dieses Urteil ist aufgrund der Zurückweisung der Berufung der Klägerin mit Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 10.7.2014 - 10 U 1053/13 -, zugestellt am 29.7.2014, rechtskräftig geworden. 3 Die Klägerin gab das Chorarchiv nicht innerhalb der in dem Urteil festgesetzten Frist an den Beklagten heraus. 4 Am 17.10.2014 zahlte die Klägerin an den Beklagten 10.000,00 €, die dieser in zwei Teilbeträgen von 7.205,64 € am 31.10.2014 und von 2.794,36 € am 22.12.2014 an die Klägerin zurückerstattete. 5 Die Klägerin erhielt am 6.11.2015 durch den Obergerichtsvollzieher ...[B] Kenntnis von einem gegen sie gerichteten Auftrag zur Herausgabevollstreckung. 6 Gegen diese drohende Vollstreckung wendet sie sich nunmehr mit der Vollstreckungsabwehrklage. 7 Die Klägerin hat vorgetragen, nach fruchtlosem Ablauf der ihr in dem Urteil des Landgerichts Trier vom 30.7.2013 gesetzten Herausgabefrist sei aufgrund des Eintritts der Bedingung für den gleichzeitig titulierten Schadensersatzanspruch des Beklagten dessen Herausgabeanspruch erloschen. Da sie den titulierten Schadensersatzbetrag bereits bezahlt habe, sei die Schadensersatzforderung erfüllt und die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Trier vom 30.7.2013 unzulässig. 8 Die Klägerin hat beantragt, 9 die (Herausgabe-)Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Trier vom 30.7.2013, Az. 11 O 18/12, für unzulässig zu erklären. 10 Der Beklagte hat beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Er hat die Ansicht vertreten, es sei nicht Sinn und Zweck der Schadensersatzregelung in dem landgerichtlichen Urteil, der Klägerin als Herausgabeschuldnerin eine Kaufoption für das Archiv zur Verfügung zu stellen. Die Verurteilung zur Herausgabe und zum Schadensersatz stünden ihrem Zweck nach kumulativ und alternativ zueinander, weshalb der Herausgabeanspruch durch den fruchtlosen Ablauf der gesetzten Herausgabefrist nicht untergegangen sei. Der Beklagte begehre auch weiterhin die Herausgabe des Archivs. Jedenfalls durch die erfolgte Rückzahlung der 10.000,00 € an die Klägerin sei diese auch nicht mit ihrer Zahlung von der Herausgabepflicht befreit worden. 13 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe keine Einwendung nach § 767 Abs. 1 ZPO zu. Denn der Herausgabeanspruch des Beklagten habe sich nicht automatisch mit dem fruchtlosen Fristablauf in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt; vielmehr erfolge eine solche Umwandlung nur beim Übergang von der Herausgabe auf die Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung im Laufe der Vollstreckung durch den Herausgabegläubiger. Anderenfalls wäre der Gläubiger des Herausgabeanspruchs gezwungen, mit allen Mitteln innerhalb der in dem Urteil gesetzten Frist die Herausgabe zu erzwingen, um diesen nicht zu verlieren. Damit aber hätte es letztlich der Schuldner in der Hand, durch Verzögerung der Herausgabe bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist über den Behalt der Sache zu entscheiden. Dies könne nicht dem Sinn und Zweck einer Herausgabeverurteilung entsprechen. 14 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Die Klägerin vertritt unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur die Auffassung, dass bei der prozessualen Verknüpfung des Schadensersatzes mit dem Primäranspruch die Klage bereits das Schadensersatzverlangen im Sinne des § 281 Abs. 4 BGB darstelle und dieses vorliegend nur unter der Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs gestanden habe. Mit dem fruchtlosen Ablauf der Herausgabefrist sei deshalb der Herausgabeanspruch des Beklagten untergegangen und nur noch der Schadensersatzanspruch gegeben gewesen. Diesen habe sie mit ihrer Zahlung erfüllt. Der Gläubiger eines Herausgabeanspruchs habe die Möglichkeit, nur Herausgabeklage zu erheben und so die Herausgabepflicht des Schuldners zu erhalten. Er könne auch das bereits prozessual geltend gemachte Schadensersatzverlangen unter eine doppelte Bedingung stellen, nämlich an den erfolglosen Ablauf der Herausgabefrist und ein ausdrückliches Schadensersatzbegehren des Gläubigers knüpfen, und so den automatischen Wechsel von dem Herausgabeanspruch zum Schadensersatzanspruch verhindern. 15 Die Klägerin beantragt, 16 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Trier vom 22.3.2016 die (Herausgabe-)Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Trier vom 30.7.2013, Az. 11 O 18/12, für unzulässig zu erklären. 17 Der Beklagte beantragt, 18 die Berufung zurückzuweisen. 19 Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt ergänzend aus, der Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB erlösche erst mit dem Besitzverlust und er habe zu keiner Zeit Schadensersatz statt der Leistung verlangt. 20 Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil sowie die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO). II. 21 Die zulässige Berufung ist begründet. 22 Die Klägerin kann mit ihrer gemäß § 767 ZPO zulässigen Vollstreckungsabwehrklage dem titulierten Herausgabeanspruch des Beklagten mit Erfolg entgegenhalten, dass dieser Herausgabeanspruch mittlerweile gemäß § 281 Abs. 4 BGB erloschen und deshalb seine Vollstreckung, die aufgrund des Vollstreckungsauftrags des Beklagten unmittelbar bevorstand, unzulässig geworden ist. 23 Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Anspruch auf die Leistung ist in diesem Falle ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat (§ 281 Abs. 4 BGB). Das war vorliegend der Fall, sobald die Frist zur Herausgabe (vier Wochen ab Rechtskraft des Urteils) verstrichen war, die der hiesigen Klägerin im Verfahren 11 O 18/12 gesetzt worden war. 24 Entsprechend den Klageanträgen des Beklagten in dem Rechtsstreit 11 O 18/12 LG Trier wurde die Klägerin primär zur Herausgabe des Chorarchivs verurteilt. Zugleich wurde ihr hierfür eine Frist von 4 Wochen ab Rechtskraft des Urteils gesetzt. 25 Allein durch diesen Fristablauf würde zwar ohne Hinzutreten weiterer Umstände der Bestand des Herausgabeanspruchs nicht berührt. Vielmehr bestimmt § 281 Abs. 4 BGB erst dann den Ausschluss des primären Leistungsanspruchs, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat. Denn erst mit dem Schadensersatzverlangen hat der Gläubiger sein bis dahin bestehendes Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatzverlangen ausgeübt mit der Folge, dass der Erfüllungsanspruch erlischt. 26 Vorliegend hat der Beklagte sein Schadensersatzverlangen indes bereits dadurch erklärt, dass er durch entsprechende Antragstellung im Verfahren 11 O 18/12 nicht nur die Titulierung des Herausgabeanspruchs und die gerichtliche Fristsetzung erwirkt hat, sondern daneben für den Fall des erfolglosen Fristablaufes bereits die Verurteilung der Klägerin erwirkt hat, an ihn 10.000,- € nebst Zinsen zu zahlen. 27 Durch die Art der Formulierung des seinerzeitigen Klagebegehrens stand die Forderung nach Schadensersatz statt der geschuldeten Herausgabe lediglich unter der Bedingung des fruchtlosen Ablaufs der ebenfalls titulierten Herausgabefrist. Etwas anderes ergibt sich weder aus den Schriftsätzen des Beklagten in dem Verfahren 11 O 18/12 LG Trier noch aus dem landgerichtlichen Urteil vom 30.7.2013. Dies hat jedoch zur Folge, dass es keines erneuten Schadensersatzverlangens des Beklagten bedurfte, um den zunächst in elektiver Konkurrenz neben dem Schadensersatzanspruch bestehenden Herausgabeanspruch zum Erlöschen zu bringen. Denn das Schadensersatzbegehren des Beklagten war bereits mit der Titulierung unter der aufschiebenden Bedingung des fruchtlosen Ablaufs der Herausgabefrist erklärt und der Klägerin als Schuldnerin zugegangen. 28 Soweit in Teilen der Literatur Bedenken gegen eine Anwendbarkeit des § 281 BGB auf den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB geäußert wurden (so u.a. Kohler, Schadensersatz statt der Leistung bei Besitzherausgabeansprüchen, NZM 2014, 729/739; MünchKomm BGB/Baldus, 6. Aufl. 2013, § 985 Rn. 83 ff.), kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr kann auch der Eigentümer einer Sache von dem seine Herausgabepflicht nicht erfüllenden, verklagten oder bösgläubigen Besitzer unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, da der dingliche Gläubiger bei seiner Rechtsverfolgung nicht schlechter zu stellen ist als der schuldrechtliche und bereits seit längerem Vorschriften aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht auf die Verletzung von sich aus dinglichen Ansprüchen ergebenden Pflichten angewandt werden (im einzelnen BGH, Urteil vom 18.3.2016 - V ZR 89/15 -, juris). 29 Damit verbleibt indes die Frage, ob der nur unter die Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs gestellte Klageantrag auf Verurteilung von Schadensersatz in einer bereits bestimmten Höhe schon die Erklärung des Schadensersatzverlangens des Gläubigers im Sinne des § 281 Abs. 4 BGB darstellt mit der Folge des automatischen Erlöschens des Erfüllungsanspruchs nach Fristablauf. 30 Das Schadensersatzverlangen im Sinne des § 281 Abs. 4 BGB kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden, es muss aber deutlich machen, dass der verlangte Schadensersatz statt der Leistung begehrt wird; die Erklärung darf die Endgültigkeit des Verlangens nicht in Frage stellen, weshalb Ankündigungen oder die Androhung, Schadensersatz verlangen zu wollen, nicht ausreichen (Staudinger/Roland Schwarze (2014), BGB § 281, Rn. D10, D11). Hingegen stellt die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs die eindeutige Erklärung des Gläubigers dar, sich auf das Schadensersatzbegehren beschränken zu wollen (Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Aufl. 2014, § 281 Rn. 10). 31 Daran gemessen lag in dem Klageantrag des Beklagten, der entsprechend tituliert wurde, die eindeutige Erklärung eines Verlangens auf Schadensersatz in Höhe von 10.000,00 € nach erfolglosem Fristablauf. 32 Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann aus dem Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 24.10.2002 - 3 U 106/11 - nichts für die hier gegebene Fallkonstellation hergeleitet werden. Zwar war auch in dem von dem Brandenburgischen Oberlandesgericht entschiedenen Fall der Schuldner zur Herausgabe der Sache und für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der festgesetzten Frist zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet worden. Jedoch hatte in dem dortigen Rechtsstreit der Gläubiger nach Rechtskraft des Urteils und Ablauf der Herausgabefrist die Vollstreckung aus dem Titel nur wegen des Schadensersatzanspruchs eingeleitet, somit eindeutig (nochmals) für das Schadensersatzverlangen optiert - wohingegen vorliegend der Beklagte gerade den Herausgabeanspruch weiterverfolgen will - und deshalb die Pflicht zur Eigentumsübertragung an den Schuldner bei Erhalt des Verkehrswerts der Sache als Schadensersatz. 33 Nach wohl herrschender Meinung kommt in dem schon mit dem Herausgabeanspruch und der Fristsetzung hierfür verbundenen Klageantrag auf Schadensersatz für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs der eindeutige und endgültige Wille des Gläubigers zum Ausdruck, nach Fristablauf nur noch Schadensersatz zu verlangen (so wohl Palandt/Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Aufl. 2016, § 985, Rn. 14 i.V.m. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn. 49, 50; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, Rn. 5; Wieser, NJW 2003, 2432). Dem ist zu folgen. 34 § 281 Abs. 4 BGB koppelt das Erlöschen des Leistungsanspruchs und spiegelbildlich auch das Entstehen des Schadensersatzanspruchs an eine Erklärung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner. Die Erklärung des Gläubigers stellt sich vor dem Hintergrund, dass er nach Fristablauf zwischen dem Festhalten am Leistungsanspruch und dem Übergang auf den Schadensersatzanspruch frei wählen kann, als Gestaltungserklärung bzw. zumindest als eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung mit Gestaltungscharakter dar. Wird diese unter die Potestativbedingung der Nichtherausgabe innerhalb der gesetzten Frist gestellt, hängt der Eintritt oder der Nichteintritt der Bedingung allein vom Verhalten des Schuldners ab. Das Schadensersatzverlangen des Gläubigers ist daher in dem kombinierten Klageantrag auf Herausgabe und Schadensersatz grundsätzlich mit enthalten, es muss also nicht notwendigerweise gesondert ausgesprochen werden (Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815/2817 m.w.N.). 35 Dieses Verständnis benachteiligt auch den Gläubiger nicht unbillig. Denn dieser hat es selbst in der Hand, seinen Willen zu bilden und durch entsprechendes Verhalten umzusetzen. So kann er isoliert auf Herausgabe klagen und danach eine Herausgabefrist setzen oder beides prozessual verbinden; dabei erhält sich der Gläubiger jeweils das Wahlrecht, auch nach Fristablauf weiterhin auf Erfüllung zu bestehen oder nunmehr Schadensersatz geltend zu machen. Auch die aus prozessökonomischen Gründen vielfach angezeigte Kombination des Herausgabeanspruchs mit der Fristsetzung hierfür und dem sodann zu zahlenden Schadensersatz führt nicht zwangsläufig zu einem Verlust des Erfüllungsanspruchs und damit des Wahlrechts des Gläubigers nach erfolglosem Fristablauf. Dem Gläubiger steht es frei, den Schadensersatz nur für den Fall geltend zu machen, dass er nach erfolglosem Fristablauf nochmals durch eine besondere Erklärung Schadensersatz verlangt. Somit könnte er den Klageantrag auf Schadensersatz unter die „doppelte Bedingung“ des erfolglosen Ablaufs der Frist und eines zusätzlichen Schadensersatzverlangens des Klägers nach Ablauf der Frist stellen (Gruber/Lösche, a.a.O., 2819). 36 Würde man hingegen - ohne diese doppelte Bedingung - auch nach Ablauf der Herausgabefrist dem Gläubiger weiterhin das Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatz belassen, ergäbe sich die Situation, dass dem Gläubiger aus demselben Urteil zwei nebeneinander vollstreckbare Titel zur Verfügung stünden, nämlich sowohl auf Herausgabe als auch auf Schadensersatz und der Schuldner bis zum Verjährungseintritt (§ 197 BGB) über 30 Jahre hinweg der Ungewissheit ausgesetzt wäre, welche Leistung er zu erbringen hat. 37 Vorliegend hat der Beklagte das Schadensersatzbegehren nur unter die Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs gestellt. Mit Eintritt dieser Bedingung ist somit der Herausgabeanspruch des Beklagten erloschen, es bestand nur noch der Anspruch auf Schadensersatz. 38 Mit Erlöschen des Herausgabeanspruches ist die weitere Vollstreckung des Beklagten aus dem Herausgabetitel unzulässig geworden und die vorliegende Vollstreckungsgegenklage - die sich allein gegen die beabsichtigte Herausgabevollstreckung richtet - begründet. 39 Auf die weitere Frage, ob der gleichfalls titulierte Zahlungsanspruch mittlerweile ebenfalls erloschen ist, kommt es mithin nicht entscheidend an. Durchgreifende Bedenken hiergegen sind allerdings nicht ersichtlich. Die Klägerin hat die geschuldete Leistung bewirkt. Die Erfüllung trat mit der Gutschrift auf dem Konto des Beklagten ein (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 362 Rn. 10). Die spätere Rückzahlung der 10.000,- € in zwei Teilbeträgen an die Klägerin vermochte das bereits gemäß § 362 Abs. 1 BGB eingetretene Erlöschen des Schadenersatzanspruches nicht wieder aufzuheben. 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. 41 Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Die Frage, ob die klageweise kombinierte Geltendmachung von Herausgabeanspruch, Fristsetzung hierfür und Schadensersatzanspruch allein unter der Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs bereits das Verlangen des Gläubigers nach Schadensersatz im Sinne des § 281 Abs. 4 BGB darstellt, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Die Fragestellung betrifft eine Vielzahl von Fällen und ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden. 42 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000,00 € festgesetzt.