2 OLG 4 Ss 91/15

weitere Fundstellen ... Tenor Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 13. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 23. Dezember 2014 im Rechtsfolgenausspruch mit den dazu gehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als offensichtlich unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz zurückverwiesen. Gründe I. 1. 1 Am 27. Februar 2012 verurteilte das Amtsgericht - Wirtschaftsschöffengericht - Mainz den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Auf die Berufung des Angeklagten hob die 8. kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz diese Entscheidung durch Urteil vom 18. Dezember 2012 auf und verurteilte diesen wegen Steuerhinterziehung in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat das Berufungsurteil wegen Darlegungsmängeln auf und wies die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz zurück (Beschl. 2 Ss 48/13 v. 05.06.2013). 2. 2 Mit der im Tenor genannten Entscheidung hat die infolge der Zurückverweisung zuständige 13. kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz unter Verwerfung der Berufung im Übrigen das Urteil des Amtsgerichts Mainz im Rechtsfolgenausspruch abgeändert und den Angeklagten wiederum zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil wurde dem Verteidiger des Angeklagten am 16. März 2015 zugestellt. 3 Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes (UStG) seit Oktober 2007 ein Gewerbe zum An- und Verkauf von Edelmetallen, Edelsteinen, Antiquitäten und Schmuck. Er kaufte Altschmuck über Auktions- und Pfandhäuser an und verkaufte diese Waren gewinnbringend an Scheideanstalten weiter, wobei ihm die jeweiligen Anstalten Rechnungen im Form von Gutschriften ausstellten, die er sich regelmäßig auszahlen ließ. Um die auf diese Geschäfte entfallende Umsatzsteuer zu verkürzen, gab er - gemeinsam mit der für seine steuerlichen Angelegenheiten zuständigen Mitarbeiterin der Firma a. Steuerberatungsgesellschaft mbH, der gesondert Verfolgten C. -, für die zwölf Monate von August 2008 bis Juli 2009 beim zuständigen Finanzamt M. Umsatzsteuervoranmeldungen ab, die deutlich niedrigere Umsätze als die von ihm tatsächlich erzielten aufwiesen, und verkürzte dadurch die Umsatzsteuer für diese Zeit um insgesamt 537.718,24 Euro. Feststellungen zu einem geltend gemachten Vorsteuerabzug bzw. zu einer Vorsteuerabzugsberechtigung (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG) des Angeklagten im Tatzeitraum hat die Strafkammer nicht getroffen. 3. 4 Gegen das Urteil hat der Angeklagte am 30. Dezember 2014 Revision eingelegt und dieses Rechtsmittel am 14. April 2015 näher begründet; er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. II. 5 Der Senat kann entscheiden, da dem Angeklagten hinreichend rechtliches Gehör zum Verwerfungsantrag der Generalstaatsanwaltschaft gewährt worden ist. Soweit er die per Telefax an seinen Verteidiger erfolgte Übersendung des Antrags mangels förmlicher Zustellung für unwirksam hält, ist dem nicht zu folgen. Gemäß § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO ist der Verwerfungsantrag nach § 349 Abs. 2 StPO dem Beschwerdeführer lediglich mitzuteilen , eine förmliche Zustellung gemäß §§ 35 Abs. 2, 37 Abs. 2 StPO nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung ist nicht vorgesehen. Wie bereits aus der amtlichen Überschrift des 4. Abschnitts der StPO zu §§ 33 bis 41 hervorgeht, gelten diese Vorschriften nur für gerichtliche Entscheidungen und nicht für staatsanwaltschaftliche Erklärungen. Eine sinngemäße Anwendung dieser Vorschriften auf den Verwerfungsantrag nach § 349 Abs. 2 StPO kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei diesem Antrag nicht um eine (staatsanwaltschaftliche) Entscheidung handelt. Außerdem ist die Zweiwochenfrist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO keine Notfrist im Sinne einer gesetzlichen Ausschlussfrist gemäß § 187 Satz 2 ZPO, sondern lediglich eine Ordnungsfrist, deren Überschreitung unschädlich ist, solange das Revisionsgericht das Rechtsmittel noch nicht verworfen hat (vgl. BayObLG, 1 StRR 9/99 v. 03.03.1999 - NStZ-RR 1999, 244 f. <Rn. 4 ff. n. juris>). Es reicht deshalb aus, wenn - auch ohne förmliche Zustellung - der Nachweis erbracht ist, dass der Verwerfungsantrag dem Beschwerdeführer zugegangen ist. Dies ist vorliegend durch den Telefax-Sendebericht vom 19. Juni 2015 (Bl. 1293 d.A.) geschehen. III. 6 Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg und zieht die Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch nach sich. Unberührt hiervon bleiben der Schuldspruch und die dazu getroffenen Feststellungen. 1. 7 Hinsichtlich der Erfolglosigkeit der erhobenen Verfahrensrügen nimmt der Senat Bezug auf die Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 17. Juni 2015; die Ausführungen des Verteidigers im Telefax-Schriftsatz vom 5. Juli 2015 rechtfertigen keine andere Beurteilung. Ergänzend ist lediglich auf folgendes hinzuweisen: 8 a) § 229 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt, da die Hauptverhandlung zu keinem Zeitpunkt länger als drei Wochen unterbrochen war. Zur Sache hat die Strafkammer auch am 3. Dezember 2014 verhandelt, denn in diesem Termin hat der Vorsitzende Richter das Selbstleseverfahren angeordnet, welches die Verlesung von Urkunden und damit die Beweisaufnahme ersetzt; diesem Termin kommt deshalb entgegen der Auffassung der Revision Unterbrechungswirkung zu (vgl. BGH, 5 StR 412/12 v. 28.11.2012 - BGHSt 58, 59 <Rn. 12 n. juris>). Der Hinweis des Verteidigers auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Oktober 2007 (3 StR 254/07 - NStZ 2008, 115) verfängt nicht, da der dort entschiedene Fall nicht die Unterbrechungswirkung durch Anordnung des Selbstleseverfahrens, sondern die bloße - keine Verhandlung zur Sache darstellende - Feststellung der Kenntnisnahme nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO betraf. 9 b) Die Rüge der Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) mit dem Vortrag, der Tatrichter hätte die Höhe der abzugsfähigen Vorsteuer nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG und damit den tatsächlichen Steuerschaden ermitteln müssen, ist nicht in zulässiger Form geltend gemacht (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO). Erhebt der Revisionsführer eine Aufklärungsrüge, so muss er jedenfalls ein bestimmtes Beweismittel, dessen sich das Gericht seiner Ansicht nach hätte bedienen müssen, eine konkrete Beweistatsache, das zu erwartende und für ihn günstige Beweisergebnis sowie die Umstände vortragen, die das Gericht zu der vermissten Beweiserhebung hätten drängen müssen; es muss zudem deutlich werden, weshalb das Beweismittel geeignet ist, die aufgestellte Behauptung unmittelbar zu belegen (vgl. die Nachweise zur ständigen Rechtsprechung des BGH bei Cirener, NStZ-RR 2014, 100). Der Angeklagte hätte mit der Revision daher im Einzelnen darlegen müssen, aufgrund welcher Einzelrechnungen (Beweismittel) und in welcher Höhe (Beweistatsache) eine Vorsteuerabzugsberechtigung tatsächlich bestand oder geltend gemacht wurde. Denn gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 UStG setzt die Ausübung des Vorsteuerabzugs voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. 10 Der mit der Aufklärungsrüge geltend gemachte Umstand der fehlenden Erörterung einer möglichen Vorsteuerabzugsberechtigung des Angeklagten führt hier jedoch auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch (s.u.). 2. 11 Die Überprüfung des Schuldspruchs nach Maßgabe der Revisionsrechtfertigung und der Gegenerklärung vom 5. Juli 2015 hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 12 Die zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen Umsatzsteuerhinterziehung in zwölf Fällen in objektiver und subjektiver Weise. Für die Darstellung einer Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 AO muss das Urteil grundsätzlich erkennen lassen, welches steuerlich erhebliche Verhalten des Angeklagten bezüglich welcher Abgabenart und in welchem Besteuerungszeitraum zu einer Steuerverkürzung geführt hat und welche innere Einstellung der Angeklagte dazu hatte; dabei ist regelmäßig zunächst darzustellen, wann der Angeklagte welche Steuererklärungen abgegeben hat, und dann zu erörtern, welche Umsätze oder Einkünfte er etwa verschwiegen oder welche unberechtigten Vorsteuerabzüge oder Betriebsausgaben er etwa geltend gemacht hat. Der Tatrichter hat für jede Steuerart und jeden Besteuerungszeitraum unter Schuldgesichtspunkten so klare Feststellungen zu treffen, dass sowohl die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Besteuerungsgrundlagen als auch die Berechnung der verkürzten Steuern der Höhe nach erkennbar werden (vgl. BGH, 5 StR 368/05 v. 13.10.2005 - NStZ-RR 2006, 177 <Rn. 5 n. juris>). Diesen Anforderungen wird das angegriffene Urteil - jedenfalls was den Schuldspruch betrifft - gerecht. Im Fall einer Steuerhinterziehung durch Vorlage unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen gehören zu den für den Schuldspruch maßgeblichen steuerlich erheblichen Tatsachen die Darstellung der erklärten und der tatsächlichen Umsätze (vgl. Senat, 2 Ws 48/13 v. 05.06.2013 - in dieser Sache). 13 Soweit das Urteil Feststellungen zu einer möglichen Vorsteuerabzugsberechtigung des Angeklagten nicht enthält, berührt dies den Schuldspruch nicht. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann ein umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge von der Umsatzsteuer abziehen, wenn er eine den §§ 14, 14a UStG entsprechende Rechnung besitzt. Dies setzt aber voraus, dass der Unternehmer einen entsprechenden Abzug im Besteuerungsverfahren geltend macht. Dass der Angeklagte hier in den tatgegenständlichen Umsatzsteuervoranmeldungen entsprechende Vorsteuerbeträge abgezogen hätte, lässt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen und wird auch von der Revision nicht behauptet. Wegen des Kompensationsverbots des § 370 Abs. 4 Satz 3 AO hat es keine tatbestandlichen Auswirkungen, wenn der Täter einer Umsatzsteuerhinterziehung tatsächlich entstandene Vorsteuern nicht geltend gemacht hat (vgl. BGH, 5 StR 582/07 v. 08.01.2008 - wistra 2008, 153 <Rn. 4 n. juris>). Der Gesichtspunkt der Vorsteuerabzugsberechtigung muss deshalb beim Schuldspruch außer Betracht bleiben. 3. 14 Aufzuheben war das Urteil jedoch im Rechtsfolgenausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen. 15 a) Der Rechtsfolgenausspruch kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil die Ausführungen des Urteils zur Strafzumessung einen Erörterungsmangel enthalten, der zur Verletzung des § 46 Abs. 2 StGB führt. Zwar hat es, wie dargestellt, keine tatbestandlichen Auswirkungen, wenn der Täter einer Steuerhinterziehung - wie hier - tatsächlich entstandene Vorsteuern nicht geltend gemacht hat. Ein nicht geltend gemachter Vorsteuerabzug kann jedoch zu einer Minderung der nach § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB bei der Strafzumessung zu beachtenden verschuldeten Auswirkungen der Tat führen (vgl. BGH, 5 StR 582/07 v. 08.01.2008 - wistra 2008, 153 <Rn. 4 n. juris>; 5 StR 516/01 v. 11.07.2002 - BGHSt 47, 343 <351>; 5 StR 420/03 v. 05.02.2004 - NStZ 2004, 579 <580>; OLG Koblenz, 1 Ss 31/03 v. 19.02.2003). Die Frage einer Vorsteuerabzugsberechtigung ist daher jedenfalls in solchen Fällen zu erörtern, in denen es nach Art der konkreten Erwerbs- und Verkaufsgeschäfte des Unternehmers nahe liegt, dass eine solche Berechtigung besteht. In diesen Fällen hat der Tatrichter aufzuklären und in den Strafzumessungserwägungen darzustellen, ob und in welcher Höhe eine - nicht geltend gemachte - Abzugsberechtigung bestanden hat, um die für die Strafbemessung maßgeblichen Tatauswirkungen festzustellen. 16 So liegt der Fall hier. Der Angeklagte kaufte Altschmuck von ihrerseits umsatzsteuerpflichtigen Unternehmern an, um diesen dann gewinnbringend an weitere Unternehmer zu verkaufen. Diese Vorgänge unterliegen sämtlich der Umsatzsteuerpflicht. Es ist deshalb naheliegend, dass der Angeklagte vorsteuerabzugsberechtigt war und über entsprechende Rechnungen verfügte. In welcher Höhe er dies für den hier maßgeblichen Tatzeitraum war, wird der neue Tatrichter aufzuklären haben. Sollten, wie mit der Revision unter Vorlage der Jahresumsatzsteuerbescheide für 2008 und 2009 behauptet wird, im Festsetzungsverfahren zugunsten des Angeklagten nachträglich abziehbare Vorsteuerbeträge aus Eingangsrechnungen anderer Unternehmen anerkannt worden sein, dann wäre auch dies unter dem Gesichtspunkt einer (teilweisen) Schadenswiedergutmachung nach § 46 Abs. 2 StGB strafmildernd zu würdigen. 17 b) Soweit die Revision rügt, die Strafkammer habe der Strafzumessung in den Fällen 4 (November 2008), 5 (Dezember 2008), 7 (Februar 2009), 11 (Juni 2009) und 12 (Juli 2009) rechtsfehlerhaft eine Steuerverkürzung großen Ausmaßes und damit einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zugrunde gelegt, ist dies zutreffend. Die von der Strafkammer angenommene Betragsgrenze von 50.000,- Euro kommt nur dann zur Anwendung, wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen vom Finanzamt erlangt hat, etwa bei Steuererstattungen durch Umsatzsteuerkarusselle, Kettengeschäfte oder durch Einschaltung von sog. Serviceunternehmen. Beschränkt sich das Verhalten des Täters - wie hier - dagegen darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, dann ist hierfür zur Abgrenzung der Fälle des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO eine Wertgrenze von 100.000,- Euro angemessen (vgl. BGH, 1 StR 416/08 v. 02.12.2008 - BGHSt 53, 71 <Rn. 38 f. n. juris>). Ein solcher Wert ist in den genannten fünf Fällen nicht erreicht. IV. 18 Das Urteil ist wegen dieser Rechtsfehler in der Strafzumessung gemäß § 353 Abs. 1 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den hierzu gehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben. 19 Da die Frage des Vorsteuerabzugs noch der Klärung bedarf, kommt eine Verfahrensweise nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht in Betracht. 20 Die Sache ist daher gemäß 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz zurückzuverweisen.