3 U 819/13

Rückverweisung wegen Verfahrensmängeln bei Streit um Werklohn nach Kündigung • Eine fristlose Kündigung des Werkvertrags durch den Besteller setzt bei einem Werkvertrag i.V.m. § 314 BGB regelmäßig voraus, dass zuvor eine Frist zur Abhilfe gesetzt wurde, es sei denn, besondere Umstände rechtfertigen die sofortige Kündigung. • Abschlagszahlungen nach § 632a BGB (a.F.) sind nur für in sich abgeschlossene Teilleistungen bzw. Wertzuwachs des Bestellers zulässig. • Bei vorzeitiger Beendigung eines Werkvertrags steht dem Unternehmer Vergütung nach § 632 BGB für erbrachte Leistungen sowie nach § 649 Satz 2 BGB für nicht erbrachte Leistungen zu, wobei ersparte Aufwendungen anzurechnen sind und der Unternehmer diese schlüssig darzulegen hat. • Leitsatz für das Revisionsrecht: Liegen in erster Instanz erhebliche Verfahrensmängel vor, die umfangreiche Sachverständigenbeweise erfordern, ist die Angelegenheit zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen (§ 538 ZPO). Der Kläger forderte restlichen Werklohn für Elektroinstallationsarbeiten im Wohnhaus der Beklagten; diese widersprachen und erhoben Widerklage wegen Mängeln und Schadensersatz. Während der Ausführung stellte der Kläger Abschlagsrechnungen; die Beklagten beglichen nicht vollständig und kündigten am 11.07.2006 fristlos, nachdem der Kläger telefonisch erklärte, er werde erst nach Zahlung fortfahren. Der Kläger machte nach Kündigung Werklohnansprüche geltend, hilfsweise Vergütung für nicht ausgeführte Leistungen; die Beklagten behaupteten Mängel, Schäden durch fehlerhafte Montage und verlangten Aufrechnung. Das Landgericht wies die Widerklage zurück, sprach dem Kläger Teilvergütung zu und berücksichtigte mehrere Sachverständigengutachten; die Beklagten legten Berufung ein und rügten Beweis- und Verfahrensfehler. Der Senat hielt die außerordentliche Kündigung für unbegründet, bestätigte aber Verfahrensmängel im ersten Rechtszug und sah weiteren Beweisbedarf. • Verfahrensmangel und Zurückverweisung: Das Verfahren leidet an einem wesentlichen Verfahrensfehler (§ 538 Abs.2 ZPO), weil weitergehende und umfangreiche Beweisaufnahmen, insbesondere zu den von den Beklagten behaupteten Überspannungsschäden und weiteren Mängeln, erforderlich sind; daher ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen. • Keine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund: § 314 BGB betrifft Dauerschuldverhältnisse; ein Werkvertrag ist damit grundsätzlich nicht erfasst. Selbst bei analoge Anwendung war eine Frist zur Abhilfe erforderlich, weil keine Umstände vorlagen, die eine sofortige Kündigung rechtfertigen; die mündliche Erklärung des Klägers, Arbeiten erst nach Zahlung fortzusetzen, rechtfertigte nicht die sofortige fristlose Kündigung. • Abschlagszahlungen nach § 632a BGB (a.F.): Der Kläger durfte Abschlagszahlungen nur für in sich abgeschlossene Teilleistungen bzw. einen Wertzuwachs beim Besteller verlangen; die in Rechnung gestellten Abschläge betrafen keine abgeschlossenen Teile des Werks und waren daher unzulässig in dem von ihm geltend gemachten Umfang. • Vergütungsermittlung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen: Bei freier Kündigung sind erbrachte Leistungen nach § 632 BGB zu vergüten; für nicht erbrachte Leistungen besteht ein Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB, wobei ersparte Aufwendungen vom Anspruch abzuziehen sind. Der Unternehmer muss die Aufteilung der Vergütung und die ersparten Kosten schlüssig darlegen, was der Kläger bislang nicht hinreichend getan hat. • Beweiswürdigung und Präklusion: Das Landgericht durfte die bereits eingeholten Gutachten verwerten, durfte aber nicht das späte weitere Vorbringen der Beklagten und deren Beweisanträge im Schriftsatz vom 08.04.2013 unberücksichtigt lassen; eine Zurückweisung als verspätet war verfahrensfehlerhaft, da keine erhebliche Verzögerung des Verfahrens vorlag und die Widerklage nicht präkludierbar ist. • Gutschrift und Nachweise: Die vom Kläger nicht berücksichtigte Gutschrift war an die Bedingung der Neuinstallation gekoppelt; da diese Bedingung nicht eingetreten ist, war der Abzug durch die Beklagten nicht durchsetzbar, soweit sie ihn nicht beweisen konnten. • Verfahrensfolge: Mangels abschließender Klärung anspruchsbegründender und beweiserheblicher Umstände hat der Senat die Sache aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Trier zurückverwiesen; das Landgericht hat dabei u.a. den früheren Beweisbeschluss zu prüfen und ggfs. Auslagenvorschuss festzusetzen sowie weitere Beweise zu erheben. Der Senat hat die Berufung der Beklagten teilweise stattgegeben, das Urteil des Landgerichts Trier aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Trier zurückverwiesen. Die fristlose Kündigung der Beklagten am 11.07.2006 war nicht gerechtfertigt; der Kläger kann daher Vergütungsansprüche für erbrachte und unter den Voraussetzungen auch für nicht erbrachte Leistungen geltend machen, wobei ersparte Aufwendungen anzurechnen sind und der Kläger seine Abrechnung hierzu schlüssig zu ergänzen hat. Ferner darf das Landgericht die von den Beklagten geltend gemachten Mängel- und Schadensersatzansprüche nicht ohne weitere Beweisaufnahme als beweisfällig verwerfen; insbesondere sind ergänzende Gutachten und Beweise zu prüfen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das Landgericht hat nach Aufhebung die weiteren Beweiserhebungen durchzuführen und die Ansprüche neu festzustellen.