2 Ws 506/09

weitere Fundstellen ... Tenor Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten werden der Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Trier vom 21. September 2009 und der Bescheid der Staatsanwaltschaft Stade vom 15. Juni 2009 aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Verurteilten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Gründe I. 1 Der Beschwerdeführer wurde durch nachträglichen Gesamtstrafenbeschluss des Amtsgerichts Otterndorf vom 23. Juni 2008 zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 130 Tagessätzen zu je 23 € verurteilt. Nachdem er in der Folgezeit lediglich Teilzahlungen erbracht hatte, mahnte die als Vollstreckungsbehörde zuständige Staatsanwaltschaft Stade mit Schreiben vom 3. November 2008 unter Androhung von Zwangsmaßnahmen, unter anderem der Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe, die noch ausstehenden Zahlungen an. Da der Verurteilte hierauf nicht reagierte, übersandte die Staatsanwaltschaft ihm unter dem 4. Februar 2009 die Ladung zum Antritt der Restersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen mit dem Hinweis, die Vollstreckung durch sofortige Zahlung abwenden zu können. Mit Schreiben vom 3. Juni 2009 beantragte der seit dem 24. Februar 2009 in anderer Sache in der Justizvollzugsanstalt Trier inhaftierte Verurteilte Ratenzahlung ab Haftentlassung und für den Fall, dass dies nicht möglich sei, die „Umwandlung der Geldstrafe in Arbeitsstrafe“. 2 Mit Bescheid vom 15. Juni 2009 lehnte die Staatsanwaltschaft Stade die Anträge ab. Zur Begründung führte der Rechtspfleger aus, der Verurteilte habe vor seiner Inhaftierung am 24. Februar 2009 bereits Gelegenheit erhalten, die Geldstrafe in Raten abzutragen, sei dieser Verpflichtung aber nur bis einschließlich Oktober 2008 nachgekommen. Im Hinblick auf dieses Zahlungsverhalten bestehe keinerlei Veranlassung, seinen Zahlungsversprechen zu glauben und ihm nochmals Ratenzahlung zu gewähren. Gleiches gelte für die beantragte Tilgung der Geldstrafe durch Ableistung gemeinnütziger Arbeit. Ihm sei bereits bei Ladung zum Strafantritt die Möglichkeit eingeräumt worden, die Geldstrafe durch gemeinnützige Arbeit zu tilgen. Er habe hiervon allerdings keinen Gebrauch gemacht. Unter Berücksichtigung seines bisherigen Verhaltens werde auch dieser Antrag abgelehnt, da mit der vom Gesetz geforderten zügigen und beschleunigten Strafvollstreckung dann nicht mehr zu rechnen wäre. 3 Mit Eingabe vom 16. Juli 2009 stellte der Verurteilte gegen den Bescheid Antrag auf gerichtliche Entscheidung, wobei er nochmals darum bat, ihm „die Umwandlung der Geldstrafe in gemeinnützige Arbeit zu bewilligen“. 4 Mit Beschluss vom 21. September 2009 hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Trier die Einwendungen des Verurteilten vom 16. Juli 2009 gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft Stade vom 15. Juni 2009 als unbegründet zurückgewiesen. Gegen die ihm am 23. September 2009 zugestellte Entscheidung hat der Verurteilte mit Schreiben von demselben Tage, bei der Strafvollstreckungskammer eingegangen am 25. September 2009, sofortige Beschwerde eingelegt. II. 5 Das Rechtsmittel ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Generalstaatsanwaltschaft Koblenz hat sich in ihrer Antragsschrift vom 22. Oktober 2009 auszugsweise wie folgt geäußert: 6 „Die sofortige Beschwerde ist gem. § 462 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3; § 459h StPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (§§ 306 Abs. 1; 311 StPO). Ihr wird in der Sache ein jedenfalls vorläufiger Erfolg nicht versagt bleiben können, weil die Entscheidung über die Ablehnung der Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe durch gemeinnützige Arbeit, die im pflichtgemäßen Ermessen der Vollstreckungsbehörde steht, nicht frei von Ermessensfehlern erscheint. 7 1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist der angefochtene Beschluss nicht zu beanstanden. 8 Die Strafvollstreckungskammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde, mit denen eine Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe durch gemeinnützige Arbeit abgelehnt worden ist, durch gerichtliche Entscheidung nach §§ 459h; 462 StPO und nicht im Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG zu überprüfen sind. 9 Welche dieser beiden Rechtsschutzmöglichkeiten gegeben ist, hängt von der Ausgestaltung der in Art. 293 EGStGB vorgesehenen Abwendungsbefugnis nach dem jeweiligen Landesrecht ab, wobei nahe liegt, dass jedenfalls in den Bundesländern, in denen die Abwendungsbefugnis nicht – wie etwa in Bayern (vgl. §§ 31 ff. der Bayerischen Gnadenordnung vom 29. Mai 2006, GVBl. 321) – gnadenrechtlich geregelt ist, sondern die von der Verordnungsermächtigung in Art. 293 EGStGB Gebrauch gemacht und die Abwendungsbefugnis als vollstreckungsrechtliche Entscheidung der Staatsanwaltschaft geregelt haben, ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung in Anwendung des § 459h StPO (in erweiternder Auslegung) statthaft ist (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009, Az.: 5 AR <VS> 10/09). 10 Vorliegend ist, da zuständige Vollstreckungsbehörde die StA Stade ist, die auf die Ermächtigung des Art. 293 EGStGB gestützte Niedersächsische Verordnung über die Abwendung der Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe durch freie Arbeit vom 19. April 1996 (ErsFrhStrAbwV-ND – im Folgenden nur noch: Verordnung) maßgebend. 11 Nach § 1 Abs. 1 der Verordnung handelt es sich um eine auf Antrag des Verurteilten zu treffende, (vollstreckungsrechtliche) Entscheidung der Vollstreckungsbehörde. 12 Statthaft war demnach der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 459h; § 462 StPO. Sachlich und örtlich zuständig war, da sich der Verurteilte in anderer Sache in Strafhaft in der JVA … befand, gem. § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Trier. 13 2. In der Sache selbst ist nicht mehr zu prüfen, ob die Anordnung der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe – die denknotwendige Voraussetzung für die Gestattung der Abwendung dieser Vollstreckung ist – dem Grunde nach zu Recht erfolgt ist, obwohl aus der Akte – entgegen § 459e Abs. 2 StPO – weder vergebliche Zwangsvollstreckungsversuche noch eine Anordnung nach § 459c Abs. 2 StPO ersichtlich sind (zu dieser Voraussetzung für die Anordnung der Ersatzfreiheitsstrafe vgl. auch: Fischer, StGB, 56. Aufl., § 43, Rdnr. 3). 14 Denn der Verurteilte hat es unterlassen, gegen diese Anordnung (die in der Ladung zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe zu sehen war) einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 459h StPO zu stellen. 15 Da die Frage einer Abwendungsbefugnis nach Art. 293 EGStGB i.V. mit § 1 Abs. 1 der Verordnung notwendigerweise das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43 StGB, § 459e StPO bedingt, ist vielmehr spätestens in dem Antrag des Verurteilten vom 3. Juni 2009 (Bl. 38 VH), die „Geldstrafe“ (richtig: Ersatzfreiheitsstrafe) „in Arbeitsstunden umzuwandeln“, jedenfalls ein konkludenter Verzicht auf Anfechtung der Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe grundsätzlich vorliegen, zu sehen. 16 3. Die Erwägungen, mit denen die Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe durch gemeinnützige Arbeit abgelehnt worden sind, begegnen jedoch zum Teil rechtlichen Bedenken. 17 a) Dies gilt zunächst für das Argument, der Verurteilte habe es unterlassen, unverzüglich nach Anordnung zur Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe bzw. Ladung zum Strafantritt einen entsprechenden Antrag zu stellen. 18 Nach § 2 Abs. 1 der Verordnung weist die Vollstreckungsbehörde den Verurteilten, der noch keinen Abwendungsantrag gestellt hat, spätestens mit der Ladung zum Strafantritt darauf hin, dass die Vollstreckung aufgeschoben wird , wenn er binnen einer Woche nach Zugang einen Antrag auf Umwandlung in gemeinnützige Arbeit stellt. Es handelt sich daher – wie sich im Übrigen auch aus der Überschrift zu § 2 („Hinweispflicht“) ergibt – sowohl bei dem Hinweis an den Verurteilten als auch bei dem Aufschub der Vollstreckung im Falle eines Antrags um eine zwingende Regelung. 19 Dieser vorgeschriebene Hinweis an den Verurteilten ist unterblieben. Entgegen der Begründung des ablehnenden Bescheids als auch des angefochtenen Gerichtsbeschlusses enthielt die Ladung zum Strafantritt vom 4. Februar 2009 (Bl. 26 f., 58 f. VH) keinen solchen Hinweis. Auch die der Ladung beigefügten „allgemeinen Hinweise“ (Bl. 60 VH) enthielten einen solchen Passus nicht. Vielmehr wurde der Verurteilte lediglich darauf hingewiesen, dass er die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe durch Zahlung der ausstehenden Geldstrafe abwenden könne. 20 Die Ablehnung konnte daher jedenfalls nicht darauf gestützt werden, der Verurteilte habe es unterlassen, den Antrag innerhalb der vorgesehenen Frist von einer Woche ab Zugang des Hinweises (§ 2 Abs. 1 der Verordnung) zu stellen. 21 Dieser Umstand kann auch nicht dadurch „geheilt“ werden, dass es – wie von der Rechtspflegerin im Vermerk Bl. 66 VH niedergelegt – zum Zeitpunkt der Anordnung der Ersatzfreiheitsstrafe am 4. Februar 2009 „gar nicht mehr möglich gewesen war, die Strafe durch gemeinnützige Arbeit abzuwenden, da der Verurteilte zum 6. Januar 2009 in anderer Sache zum Strafantritt geladen wurde“. 22 Denn nach § 2 Abs. 2 der Verordnung ist der Hinweis auf die Abwendungsmöglichkeit auch dann zwingend vorgeschrieben, wenn sich der Verurteilte „in anderer Sache in Strafhaft befindet“. Nach § 4 Abs. 2 der Verordnung wird die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe nach Gestattung der Vollstreckungsabwendung ausgesetzt, wenn sich der Verurteilte „in anderer Sache in Strafhaft befindet“. 23 Hieraus wird deutlich, dass der Verordnungsgeber zweifelsfrei davon ausgegangen ist, dass allein eine Strafhaft in anderer Sache die Möglichkeit, die ausstehende Ersatzfreiheitsstrafe durch Ableistung gemeinnütziger Arbeit abzuwenden, gerade nicht ausschließt. 24 Vielmehr endet nach § 8 Abs. 3 der Verordnung lediglich eine bereits gewährte Gestattung, wenn der Verurteilte in Untersuchungs- oder Strafhaft genommen wird. Aufgrund des Wortlauts dieser Vorschrift und der weiteren Regelungen in § 2 Abs. 2; § 4 Abs. 2 der Verordnung kann dieser Erlöschentatbestand nicht dahingehend ausgelegt werden, eine Strafhaft in anderer Sache berechtige dazu, bereits von dem nach § 2 der Verordnung vorgeschriebenen Hinweis abzusehen oder einen zu diesem Zeitpunkt noch nicht beschiedenen Antrag abzulehnen. 25 Schließt mithin selbst eine Inhaftierung in anderer Sache eine Gestattung der Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht aus, so kann für die bloße Ladung zum Strafantritt in anderer Sache nichts anderes gelten. 26 b) Nicht tragfähig erscheint auch die Erwägung, schon allein das bisherige Verhalten des Verurteilten (gemeint: die Nicht-Einhaltung der Ratenzahlungen) rechtfertige ein Entgegenkommen in Form einer Bewilligung der Abwendungsbefugnis durch gemeinnützige Arbeit nicht. 27 Denn die Ableistung gemeinnütziger Arbeit dient nicht der Abwendung der Geld strafe, sondern der Ersatzfreiheits strafe. Die Frage der Abwendungsmöglichkeit kann sich folglich erst dann stellen, wenn die Geldstrafe „uneinbringlich“ war (§ 43 Satz 1 StGB), der Verurteilte mithin nicht gezahlt hat. 28 Die Nicht-Zahlung als solche kann daher die Befugnis zur Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe durch gemeinnützige Arbeit nicht ausschließen, da es gerade die unterbliebene Zahlung ist, die die Voraussetzung für die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe und damit auch für die Abwendungsbefugnis erst begründet . 29 Nicht ausgeschlossen erscheint es allerdings, das bisherige Verhalten des Verurteilten – wie sogleich darzulegen ist – im Rahmen der Ermessensausübung der Vollstreckungsbehörde nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 der Verordnung zu berücksichtigen. 30 c) Liegen mithin die formellen Voraussetzungen für eine Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe durch gemeinnützige Arbeit vor, so konnte der Antrag des Verurteilten nach Maßgabe von § 3 der Verordnung abgelehnt werden. 31 Anhaltspunkte für das Vorliegen eines obligatorischen Ablehnungsgrundes nach § 3 Abs. 2 der Verordnung („ lehnt den Antrag ab“) ergeben sich aus den vorliegenden Akten nicht. Insbesondere wurde der Verurteilte – da er den Antrag erst nach seiner Inhaftierung stellte – vor der Inhaftierung weder durch die Gerichtshilfe kontaktiert noch hatte er eine konkrete Beschäftigungsstelle vorgeschlagen. 32 Somit verbleiben die fakultativen Ablehnungsgründe („ kann den Antrag ablehnen“) nach § 3 Abs. 1 der Verordnung, wobei dessen Ziffer 3 nicht in Betracht kommt, da die unterlassene Nutzung einer „Gelegenheit“ zur Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe dem Verurteilten nur vorgeworfen werden kann, wenn der vorgeschriebene Hinweis nach § 2 der Verordnung erteilt wurde. 33 Abgesehen davon erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen, bei der Prüfung der Frage, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Verurteilte wolle die freie Arbeit gar nicht ableisten (Nr. 1) oder ob eine „Vermittlung in ein geeignetes Beschäftigungsverhältnis nicht nur vorübergehend unmöglich oder unvertretbar erscheint“ (Nr. 2), das bisherige Verhalten des Verurteilten und seine an den Tag gelegte Unzuverlässigkeit zu berücksichtigen. Gleichfalls kann im Rahmen des Ablehnungsgrundes nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 die Vereinbarkeit mit der selbständigen Tätigkeit des Verurteilten geprüft werden. 34 Indessen steht in den Fällen des § 3 Abs. 1 der Verordnung die Entscheidung nach dem Wortlaut der Vorschrift („ kann den Antrag ablehnen“) im pflichtgemäßen Ermessen der Vollstreckungsbehörde. Eine unterbliebene oder auf unzutreffende rechtliche Erwägungen gestützte Ermessensausübung durch die Vollstreckungsbehörde kann daher im gerichtlichen Verfahren nach § 459h StPO nicht durch eigene gerichtliche Ermessenserwägungen ersetzt, ergänzt oder ggf. geheilt werden. 35 Es ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Behörde das ihr zustehende Ermessen anders geübt hätte, wenn sie bei der Entscheidung die vorstehend unter a) und b) dargelegten bedenklichen Erwägungen ausgeblendet hätte. 36 Hinzu kommt vorliegend, dass der zugrundeliegende Bescheid der Vollstreckungsbehörde auch nicht erkennen lässt, auf welchen der in Betracht kommenden Ablehnungsgründe nach § 3 Abs. 1 der Verordnung die Entscheidung letztlich gestützt worden ist. 37 Es erscheint daher sachgerecht, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des zugrundeliegenden Bescheides zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Abwendung der Ersatzfreiheitsstrafe durch freie Arbeit – unter Beachtung der Vorgaben des Senats – an die Vollstreckungsbehörde zurückzuverweisen.“ 38 Den ausführlichen und gründlich erarbeiteten Erwägungen schließt sich der Senat an. 39 Danach konnten sowohl der angefochtene Beschluss der Strafvollstreckungskammer vom 21. September 2009 als auch der Bescheid der Staatsanwaltschaft Stade vom 15. Juni 2009 keinen Bestand haben. Die Staatsanwaltschaft wird demzufolge über den Antrag des Verurteilten vom 3. Juni 2009 erneut zu befinden haben. 40 Die Nebenentscheidung folgt aus entsprechender Anwendung von § 467 Abs. 1 StPO (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 473 Rdn 2).