14 W 380/09

Tenor 1. Auf die Beschwerde des Bezirksrevisors als Vertreter der Staatskasse wird die angefochtene Entscheidung teilweise geändert und die dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zu erstattende Vergütung wie folgt festgesetzt: 1,3-Verfahrensgebühr nach §§ 45, 49, Nr. 3100 VV RVG 508,30 € abzüglich hälftiger Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 VV RVG ./. 35,00 € 1,2-Terminsgebühr nach §§ 45, 49 Nr. 3104 VV RVG 469,20 € Post- und Telekommunikationsgebühren Nr. 7001 VV RVG 23,32 € Zwischensumme 965,82 € 19% Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 183,51 € Gesamt 1.149,33 € Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. 2. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei; Gebühren werden nicht erstattet. Gründe I. 1 Der Kläger hat die Beklagten aus Arzthaftung auf Schmerzensgeld und Schadensersatz, insgesamt auf Zahlung von 50.000,00 EUR vorgerichtlich und sodann mit der am 29.12.2006 vorgelegten Klage in Anspruch genommen. Für die vorgerichtliche Tätigkeit hat der bedürftige Kläger Beratungshilfe nicht beantragt. Für die Klage wurde ihm am 14. Mai 2007 Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines jetzigen Bevollmächtigten bewilligt. Aufgrund eines vorterminlichen Beweisbeschlusses wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt. Nachdem hierin die Behauptungen des Klägers nicht bestätigt wurden, hat er die Klage am 30.05.2008 vorterminlich zurückgenommen. Mit Beschluss vom 03. Juni 2008 wurden dem Kläger die Kosten des Verfahrens auferlegt und der Streitwert auf 50.000 EUR festgesetzt. Während des Hauptsacheverfahrens haben die Bevollmächtigten ohne Beteiligung des Gerichtes die Frage einer vergleichsweisen Erledigung des Rechtsstreites fernmündlich erörtert. Letztlich kam es zu keiner Einigung. 2 Mit Schreiben vom 26.06.2008 hat der Bevollmächtigte des Klägers nach § 55 RVG beantragt, seine Gebühren nach § 49 RVG aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 EUR wie folgt festzusetzen: 3 1,3-Verfahrensgebühr nach §§ 45, 49, Nr. 3100 VV RVG 508,30 € 1,2-Terminsgebühr nach §§ 45, 49 Nr. 3104 VV RVG 469,20 € Post- und Telekommunikationsgebühren Nr. 7001 VV RVG 23,32 € Zwischensumme 1.000,82 € 19% Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 190,98 € Gesamt 1.190,98 € 4 Zugleich hat der Bevollmächtigte erklärt, dass eine außergerichtliche Geschäftsgebühr entstanden ist, tatsächlich aber nicht in Rechnung gestellt und dementsprechend von der Partei auch nicht gezahlt wurde. 5 Nach entsprechenden Hinweisen an den Bevollmächtigten des Klägers hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle auf die Verfahrensgebühr eine 0,75-Geschäftsgebühr nach der Tabelle zu § 49 RVG angerechnet und die Kosten mit Beschluss vom 17.09.2008 wie folgt festgesetzt: 6 1,3-Verfahrensgebühr nach §§ 45, 49, Nr. 3100 VV RVG 508,30 € abzügl. 0,75-Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG ./. 293,25 € 1,2-Terminsgebühr nach §§ 45, 49 Nr. 3104 VV RVG 469,20 € Post- und Telekommunikationsgebühren Nr. 7001 VV RVG 23,32 € Zwischensumme 707,57 € 19% Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 134,44 € Gesamt 842,01 € 7 Hiergegen hat sich der Bevollmächtigte des Klägers mit seiner Erinnerung nach § 56 RVG vom 14.04.2009 gewandt. Er ist der Auffassung, dass eine Anrechnung der Geschäftsgebühr bei einem PKH-Anwalt nicht gerechtfertigt sei, wenn Beratungshilfe nicht in Anspruch genommen worden sei und die Geschäftsgebühr auch nicht ausgeglichen wurde. Die Beratungshilfe sei nicht beantragt worden, weil das AG Koblenz vor der Bewilligung zunächst die Durchführung eines Schiedsverfahrens oder die Begutachtung der Angelegenheit durch die Krankenkasse verlange. Hilfsweise macht er geltend, dass bei der Bewilligung von Beratungshilfe lediglich ein Betrag von 70,00 EUR gezahlt worden wäre (Nr. 2503 VV RVG), so dass allenfalls die Hälfte, mithin 35,00 EUR angerechnet werden dürften. 8 Der Bezirksrevisor beim Landgericht Koblenz als Vertreter der Staatskasse hat seinerseits am 21.04.2009 Erinnerung eingelegt, mit der er darlegt, dass die anrechenbare Geschäftsgebühr nicht der Tabelle nach § 49 RVG zu entnehmen sei (293,25 €), sondern der Tabelle zu § 13 RVG (1.019,85 €). Im weiteren hat er beantragt, die Erinnerung des Bevollmächtigten des Klägers zurückzuweisen. Erheblich sei nach der Rechtsprechung des BGH allein, ob die Geschäftsgebühr entstanden sei. 9 Der Bevollmächtigte des Klägers ist der Erinnerung des Bezirksrevisors mit Rechtsausführungen entgegengetreten. 10 Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat mit Beschluss vom 18.05.2009 der Erinnerung des Bevollmächtigten des Klägers abgeholfen, die Erinnerung des Bezirksrevisors zurückgewiesen und im Ergebnis die Vergütung wie ursprünglich beantragt mit 1.190,98 EUR festgesetzt. Sie hat die Erinnerung der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass es grundsätzlich bei der Anrechnung einer entstandenen Geschäftsgebühr bleiben müsse, unabhängig davon, ob diese habe realisiert werden können. Anderenfalls werde der Mandant auf Kosten der Staatskasse von den Ansprüchen seines Rechtsanwaltes in einem Umfang freigestellt, der den Grundsätzen der Beratungshilfe widerspreche, die ein gesondertes System zur Freistellung enthalte. Vorliegend verdränge auch Nr. 2503 VV RVG nicht die Anrechnung nach Nr. 2300 VV RVG, weil tatsächlich Beratungshilfe weder beantragt noch bewilligt worden sei. Gerade dies sei aber zwingende Voraussetzung des Anfalls der Gebühr nach Nr. 2503 VV RVG. Allerdings sei zu beachten, dass die Geschäftsgebühr nach der Tabelle zu § 13 RVG anfalle, die weiteren Gebühren im Erkenntnisverfahren dagegen nach der Tabelle zu § 49 RVG, was bei der strikten Anwendung der Anrechnungsvorschrift der Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG zu einer vollständigen Aufzehrung der Verfahrensgebühr führen würde. Die Problematik habe der Gesetzgeber, nicht zuletzt wegen einer früher abweichenden Anrechnungspraxis, erkennbar nicht berücksichtigt, so dass eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Um die Regelungslücke zu schließen, sei § 58 RVG analog heranzuziehen. Deshalb sei die Anrechnung in fiktiver Anwendung von § 50 RVG vorzunehmen, d.h. so, als ob der Bevollmächtigte einen anderweitigen Ersatzanspruch gehabt habe. Nur der dann verbleibende Teil sei noch bei der Festsetzung nach §§ 55, 49 RVG zu berücksichtigen. Es ergebe sich danach folgende Berechnung: 11 1,3-Verfahrensgebühr nach § 13, Nr. 3100 VV RVG 1.359,80 € 1,3-Verfahrensgebühr nach §§ 45, 49, Nr. 3100 VV RVG 508,30 € Differenz 851,50€ Hierauf anzurechnen 0,65-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG 679,90 € Verbleibt als auf 508,30 € anzurechnender Betrag 0,00 € Ergebnis: 1,3-Verfahrensgebühr nach §§ 45, 49 RVG, Nr. 3100 VV RVG 508,30 € 1,2-Terminsgebühr nach §§ 45, 49 Nr. 3104 VV RVG 469,20 € Post- und Telekommunikationsgebühren Nr. 7001 VV RVG 23,32 € Zwischensumme 1.000,82 € 19% Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 190,98 € Gesamt 1.190,98 € 12 Die Kammer hat die Entscheidung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Beschluss vom 20. Mai 2009 in vollem Umfange bestätigt. 13 Hiergegen wendet sich der Bezirksrevisor beim Landgericht Koblenz mit seiner Beschwerde vom 29.05.2009. Er macht geltend, dass die Anrechnung der nach § 13 RVG i.V.m. Nr. 2300 VV RVG angefallenen Geschäftsgebühr auf die nach §§ 45, 49, Nr. 3100 VV RVG reduzierte 1,3-Verfahrensgebühr zu erfolgen habe. Der Wortlaut der Vorschriften sei eindeutig. Er begehrt mithin eine Vergütungsfestsetzung wie folgt: 14 1,3-Verfahrensgebühr nach §§ 45, 49, Nr. 3100 VV RVG 508,30 € abzügl. 0,65-Geschäftsgebühr nach § 13 RVG, Nr. 2300 VV RVG ./. 679,80 € Verbleiben 0,00 € 1,2-Terminsgebühr nach §§ 45, 49 Nr. 3104 VV RVG 469,20 € Post- und Telekommunikationsgebühren Nr. 7001 VV RVG 23,32 € Zwischensumme 492,52 € 19% Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 93,58 € Gesamt 586,10 € 15 Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 02.06.2009 nicht abgeholfen und diese dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. 16 Der Bevollmächtigte des Klägers wurde darauf hingewiesen, dass nach Aktenlage eine Terminsgebühr nicht angefallen ist. Hierauf hat er vorgetragen, dass in der Hauptsache Vergleichsgespräche zwischen dem Bevollmächtigten der Beklagten und ihm geführt worden seien, eine Einigung jedoch trotz der Verhandlungsbemühungen letztlich nicht habe erzielt werden können. II. 17 Die zulässige Beschwerde ist weitgehend unbegründet. Auf die Beschwerde war die festgesetzte Gebühr lediglich um einen Betrag von 35,00 EUR nach Abs. 2 der Anmerkung zu Nr. 2503 RVG VV zu kürzen, im übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen. 1. 18 Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2008, 1323, Tz. 6 ff., BGH WuM 2008, 618, Tz. 4; BGH NJW-RR 2008, 1095, Tz. 4; BGH AGS 2008, 441; BGH AGS 2008, 377 jeweils m.w.N.) vermindert sich durch die anteilige Anrechung einer vorgerichtlich entstandenen anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens gemäß Teil 3 Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren nach Nr. 3100 VV RVG anfallende Verfahrensgebühr. Das ist wegen § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO auch im Kostenfestsetzungsverfahren ohne Rücksicht darauf zu beachten, ob die Geschäftsgebühr auf materiell-rechtlicher Grundlage vom Prozessgegner erstattet werden muss und ob sie unstreitig, geltend gemacht, tituliert oder bereits beglichen ist. Der BGH sieht angesichts des klaren Wortlauts der genannten Anrechnungsvorschrift trotz der gegen seine Ansicht erhobenen Bedenken bisher keine Veranlassung, hiervon abzurücken. 19 In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, in welcher Weise diese Rechtsprechung sich auf die Vergütung des Rechtsanwaltes in Prozesskostenhilfeverfahren auswirkt, insbesondere in den Fällen, in denen die entstandene Geschäftsgebühr vom bedürftigen Mandanten tatsächlich nicht ausgeglichen wurde und die Voraussetzungen für die Beratungshilfe zwar vorlagen, die Beratungshilfe aber nicht beantragt wurde. 20 Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, kann es nach Ansicht des Senates nicht darauf ankommen, ob die vorgerichtliche Geschäftsgebühr vom Mandanten tatsächlich erstattet wurde. Mit der ganz herrschenden Meinung der Oberlandesgerichte (OLG Braunschweig AGS 2008, 606; OLG Bamberg JurBüro 2008, 640; OLG Düsseldorf v. 27.11.2008, I-10 W 109/08; OLG Koblenz, v. 14.11.2008, 9 WF 728/08; OLG Celle v. 13.11. 2008, 10 WF 312/08; OLG Oldenburg v. 27.5.2008, 2 WF 81/08 sowie v. 8.5.2008, 8 W 57/08; LAG Düsseldorf, v. 2.11.2007, 13 Ta 181/07, Niedersächs. OVG, v. 29.4.2008, 13 OA 39/08; OLG Hamm OLGR 2009, 221 = AGS 2009, 233 = RVG professionell 2009, 99) ist der Senat der Auffassung, dass eine entstandene Geschäftsgebühr auch bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe grundsätzlich auf die im weiteren Verfahren entstandene Verfahrensgebühr anzurechnen ist. Der entgegenstehenden Auffassung, wonach die Geschäftsgebühr bei einem im PKH-Verfahren beigeordneten Rechtsanwalt jedenfalls dann nicht anzurechnen ist, wenn er hierauf tatsächlich keine Leistungen erhalten hat, ist dagegen nicht zu folgen (OLG Stuttgart v. 15.01.2008, 8 WF 5/08, FamRZ 2008, 1013; OLG Oldenburg v. 18.02.2008, 6 W 8/08 = JurBüro 2009, 21 = FamRZ 2009, 541). Die zur analogen Heranziehung von § 58 Abs. 2 RVG erforderlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. 21 § 58 Abs. 2 RVG betrifft genau den umgekehrten Fall. 22 Von der Frage der grundsätzlichen Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr ist aber die Frage zu unterscheiden, ob aufgrund des erteilten Auftrages überhaupt eine Geschäftsgebühr entstanden ist. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt die Frage zu stellen, ob die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV oder die Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 RVG VV entstanden ist. Im ersten Fall hat sodann eine Anrechnung nach der Vorbem. 3 Abs. 4 RVG VV mit der Hälfte der tatsächlich entstandenen Geschäftsgebühr, höchstens in Höhe einer 0,75-Gebühr, zu erfolgen, im zweiten Fall eine Anrechnung nach Abs. 2 der Anm. zu Nr. 2503 RVG VV. 23 Unstreitig hatte der Bevollmächtigte des Klägers den Auftrag, die später streitgegenständlichen Ansprüche zunächst außergerichtlich geltend zu machen. Diese Bemühungen sind ebenso unstreitig gescheitert, so dass dann Klageauftrag erteilt wurde. 24 In den Fällen – wie vorliegend – in denen vorgerichtlich die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beratungshilfe vorliegen, kann nach Ansicht des Senates nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anwaltsvertrag geschlossen und eine Vollmacht für einen Auftrag erteilt wird, der die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV auslöst (ebenso OLG Hamm v. 28.01.2009, II-6 WF 426/08, OLGR 2009, 221 = AGS 2009, 233 = RVG professionell 2009, 99). Die gegenseitigen Vertragserklärungen sind vielmehr in Anwendung von §§ 133, 157 BGB auszulegen. 25 Danach ist zu berücksichtigen, dass der Bevollmächtigte die mangelnde Leistungsfähigkeit des Mandanten zum Ausgleich einer anfallenden Geschäftsgebühr kennt. Insoweit wird weder der Mandant davon ausgehen, dass unter den Bedingungen des Anfalls einer Gebühr nach Nr. 2300 RVG VV ein Vertrag geschlossen werden soll, noch kann der Bevollmächtigte davon ausgehen, dass der Mandant sich auf einen solchen Vertrag einlässt. Vielmehr gewährt der Bevollmächtigte als Inhalt des geschlossenen Anwaltsvertrages allein Beratungshilfe. Wird zwischen dem Bevollmächtigten und dem Mandanten dann ausdrücklich erörtert, dass und aus welchen Gründen die Beratungshilfe trotz der vorliegenden persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht beantragt wird, muss der Mandant allein davon ausgehen, für den überschaubaren, zumindest in Raten auszugleichenden Betrag von 70,00 EUR nach Nr. 2503 RVG VV einstehen zu müssen. In diesen Fällen entsteht aber von vorneherein keine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV. 26 Für den vorliegenden Fall ergibt sich damit, dass eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 RVG VV angefallen ist, die nach Abs. 2 der Anmerkung zu Nr. 2503 RVG VV zur Hälfte, mithin mit 35,00 EUR auf die später angefallene Verfahrensgebühr anzurechnen ist. 27 Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Bevollmächtigte des Klägers im Beschwerdeverfahren dargelegt hat, dass die Voraussetzungen für den Anfall der Terminsgebühr vorliegen und die angehörten Beklagten seinen Vortrag bestätigt haben, war die Kostenfestsetzung danach wie aus dem Tenor zu 1) ersichtlich zu ändern, die Beschwerde im übrigen zurückzuweisen. 2. 28 Unerheblich bleibt, dass der Bundestag am 23.04.2009 das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (BT-Drks. 700/08) beschlossen hat, welches in Art 7 Abs. 5 die Einführung eines neuen § 15a RVG vorsieht, wonach der Anwalt beide Gebühren fordern kann, jedoch nicht mehr als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der Gebühren. Auch soll sich danach ein Dritter nur noch dann auf die Anrechnung berufen dürfen, soweit er den Anspruch auf die Gebühren erfüllt hat, gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. 29 Es kann dahingestellt bleiben, ob die vorliegende Rechtsfrage auf der Grundlage einer solchen Norm abweichend zu beantworten wäre, da der Beschluss des Bundestages vorsieht, dass die Bestimmung erst zum 01.09.2009 in Kraft treten soll. Ungeachtet dessen hat der Bundesrat in seiner Sitzung vom 19.05.2009 den Vermittlungsausschuss angerufen (BR-Drs. 377/09), der am 29.05.2009 einen Einigungsvorschlag (BRat-Drs. 509/09) unterbreitet hat. Hierüber ist noch nicht abschließend entschieden. Insoweit ist nicht einmal gesichert, dass die Regelung überhaupt Gesetz wird. Derzeit ist jedenfalls von der aktuellen Rechtslage auszugehen, die ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigt. 3. 30 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 56 Abs. 2 S. 2 und 3 RVG.