1 Verg 6/07

Tenor 1. Unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 21. August 2007 (VK 31/07) wird der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Nachprüfungsverfahrens und die der Vergabestelle entstandenen notwendigen Auslagen. 3. Der Beschwerdewert wird auf 44.350€ festgesetzt. Gründe I. 1 1. Die Vergabestelle, ein für die Abfallwirtschaft zuständiger Eigenbetrieb des Rhein-Pfalz-Kreises, schrieb Ende März 2007 europaweit im Offenen Verfahren die „ Sammlung und Verwertung des kommunalen Anteils der Abfälle aus Papier, Pappe und Kartonagen (PPK-Fraktion) im Rhein-Pfalz-Kreis “ für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2011 aus. 2 In der Bekanntmachung heißt es unter der Überschrift „ Teilnahmebedingungen “ u.a.: 3 III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: siehe Verdingungsunterlagen. 4 In den zu den Verdingungsunterlagen gehörenden Bewerbungsbedingungen ist zu lesen: 5 6. Nachweis der Eignung 6.1 Einzureichende Unterlagen zum Nachweis der Eignung Dem Angebot sind die folgenden Nachweise beizufügen: … 6 Nachweis der Technischen Leistungsfähigkeit: c) Vorlage von Referenzen der vergangenen 3 Jahre (gemessen ab dem Tag der Angebotsabgabe) bezüglich der Leistung der Einsammlung von Abfällen (z.B. PPK, Leichtverpackungen, Glas, Restabfälle). Der Bieter muss nachweisen, dass er in den vergangenen 3 Jahren mindestens Entsorgungsgebiete vergleichbarer Größe entsorgt hat, wobei unter vergleichbarer Größe zu verstehen ist, dass mindestens ein zusammenhängendes Entsorgungsgebiet mit einer vergleichbaren Einwohnerzahl (148.000 EW) entsorgt wurde bzw. wird. Es muss sich um eine regelmäßige (mind. 4-Wochenrhythmus), flächendeckende, haushaltsnahe Erfassung von Abfällen mit Säcken oder Müllbehältern handeln. Die Referenzangaben müssen eine Benennung der jeweiligen Auftraggeber mit Ansprechpartner und Telefonnummer enthalten. Der Bieter muss mit seinem Angebot mindestens ein Referenzschreiben einer entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaft vorlegen, aus dem hervorgeht, dass der Bieter seine Leistung mindestens zur Zufriedenheit der benannten Gebietskörperschaft erbracht hat. 7 Nach Nr. 12 der Bewerbungsbedingungen „ werden nur Angebote gewertet, die den Anforderungen nach Nr. 6 dieser Bewerbungsbedingungen genügen .“ 8 Die Angebotsfrist lief bis zum 30. Mai 2007, 11:00 Uhr. 9 2. Die Antragstellerin ist ein Entsorgungsunternehmen, das bisher nicht für Gebietskörperschaften tätig war. Sie entsorgt allerdings im Auftrag der Duales System Deutschland GmbH (DSD GmbH), eines von der Privatwirtschaft getragenen flächendeckenden Rücknahmesystems i.S.d. § 6 Abs. 3 VerpackV, Leichtverpackungen aus Kunststoff und Metall (Stichwort: gelber Sack) und hatte diese Leistung vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 im Gebiet des Rhein-Pfalz-Kreises erbracht. 10 Mit Schreiben vom 16. April 2007 bat die Antragstellerin die Vergabestelle um Erteilung einer entsprechenden Referenz, worauf sie per E-Mail zur Antwort erhielt: 11 „ … Leider können wir kein Referenzschreiben ausstellen, da wir für die Erfassung von LVP nicht der Auftraggeber sind. Bitte wenden Sie sich an die DSD-AG“ 12 Ihrem Angebot fügte sie – als einzige Referenz – ein Schreiben der DSD GmbH vom 18. April 2007 bei, in dem es heißt: 13 „… auf der Basis unserer langjährigen, erfolgreichen und angenehmen Zusammenarbeit bestätigen wir Ihnen gerne, dass Sie in den Jahren 2004 bis 2006 bei unserer Gesellschaft die Erfassung, Sortierung und anschließende Verwertungszuführung der Leichtstoffverpackungen im Rhein-Pfalz-Kreis durchgeführt haben und wir mit der Leistungserbringung stets vollauf zufrieden waren.“ 14 3. Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, es sei beabsichtigt, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Zur Begründung wurde ausgeführt: 15 „Leider musste Ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden. Grund hierfür sind die dem Angebot zu Grunde liegenden Bewerbungsbedingungen (BB). Nach BB Nr. 6.1 c mussten als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Referenzen der vergangenen 3 Jahre (gemessen ab dem Tag der Angebotsabgabe) bezüglich der Einsammlung von Abfällen vorgelegt werden. Als Referenz haben Sie lediglich ein Referenzschreiben der Firma Der Grüne Punkt Duales System Deutschland GmbH vom 18.04.2007 eingereicht. Bei der in diesem Referenzschreiben genannten Leistung handelt es sich um die Erfassung und Sortierung der Leichtstoffverpackungen im Rhein-Pfalz-Kreis für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.12.2006. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (30.05.07) wurde somit keine Referenz nachgewiesen.“ 16 Im Vergabevermerk heißt es dazu ergänzend: „ Anhaltspunkte für andere Referenzen sind dem Angebot mangels Vorlage einer Referenzliste nicht zu entnehmen .“ In Anschluß daran wird unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf ausgeführt, daß die Unvollständigkeit der Eignungsnachweise zwingend den Ausschluß des Angebots nach sich ziehe. 17 4. Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 25. Juni 2007 rügte die Antragstellerin den Ausschluß ihres Angebots als vergaberechtswidrig. Sie beanstandete in erster Linie, die Vergabestelle habe von dem ihr in § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A eingeräumten Ermessen, anders als bei früheren Ausschreibungen, keinen Gebrauch gemacht und es versäumt, ihr Gelegenheit zu Nachbesserung zu geben. Im übrigen sei den Bewerbungsbedingungen überhaupt nicht zu entnehmen, daß nur Entsorgungsleistungen als Referenzen anerkannt werden könnten, die den gesamten 3-Jahres-Zeitraum bis zum Tag der Angebotsabgabe lückenlos abdeckten. 18 Dem Rügeschreiben beigefügt war eine Referenz der DSD GmbH vom 25. Juni 2007, mit der der Antragstellerin eine zufriedenstellende Entsorgung von Leichtstoffverpackungen in der Stadt Mannheim seit dem 1. Januar 2007 bescheinigt wird. 19 Die Vergabestelle wies die Rügen mit Schreiben vom 27. Juni 2007 zurück. II. 20 1. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 29. Juni 2007 beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung des Vergabeverfahrens mit dem Ziel der Berücksichtigung ihres Angebots. Sie vertrat die Auffassung, der Nachweis von Referenzaufträgen, die einen Zeitraum von 3 Jahren bis zur Angebotsabgabe abdeckten, sei aus Sicht eines verständigen Bieters überhaupt nicht verlangt worden, so daß das von ihr vorgelegte Schreiben des DSD GmbH vom 18. April 2007 ausgereicht habe. 21 Die Vergabestelle trat dem Nachprüfungsantrag unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung entgegen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens stützte sie den Angebotsausschluß auch auf das Fehlen eines Referenzschreibens einer Gebietskörperschaft. 22 2. Mit Beschluß vom 21. August 2007 hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und der Vergabestelle im Ergebnis untersagt, das Angebot der Antragstellerin aus den bisher angeführten Gründen auszuschließen: 23 a) Den Verdingungsunterlagen könne zwar eindeutig entnommen werden, daß die Vergabestelle nur Referenzleistungen, die nach Mai 2004 erbracht wurden, als Eignungsnachweis akzeptieren wolle. Die darüber hinausgehende Forderung nach einer lückenlosen Entsorgungstätigkeit während des Dreijahreszeitraums sei durch den Wortlaut aber nicht gedeckt. Insbesondere der Hinweis der Vergabestelle, „ dass mindestens ein zusammenhängendes Entsorgungsgebiet mit einer vergleichbaren Einwohnerzahl (148.000 EW) entsorgt wurde bzw. wird “, spreche aus der Sicht eines verständigen Bieters dafür, daß die Vergabestelle sowohl im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch bestehende Vertragsverhältnisse („entsorgt wird“) als auch bereits im abgeschlossene Vertragszeiten („entsorgt wurde“) als Referenzen habe akzeptieren wollen. Dies entspreche auch der Vergabepraxis. 24 b) Daß die Antragstellerin nur ein Referenzschreiben der DSD GmbH vorgelegt habe, führe ebenfalls nicht zum Angebotsausschluß. Die Vergabestelle habe ausdrücklich Referenzen bezüglich der Einsammlung von PPK, Leichtverpackungen, Glas und Restabfällen zugelassen. Damit habe sie den Wettbewerb für einen breiten Kreis von Entsorgungsunternehmen geöffnet. Es sei zwischen den Beteiligten unstreitig, daß ein Entsorger von Leichtverpackungen nur Verträge mit privaten Auftraggebern schließen könne. Referenzen in diesem Marktsegment könnten somit auch nicht von Gebietskörperschaften ausgestellt werden, sondern nur von privaten Auftraggebern. Die Forderung nach der Referenz einer Gebietskörperschaft sei damit auf einen objektiv unmöglichen Nachweis ausgerichtet, weshalb die Vergabestelle auch Referenzen privater Auftraggeber als (formal) ausreichend akzeptieren müsse. Eine andere Frage sei, welchen Stellenwert die Vergabestelle im Rahmen ihrer jetzt anstehenden Prognoseentscheidung über die Geeignetheit der Antragstellerin zur Auftragsausführung dem Schreiben des DSD GmbH beimesse. III. 25 Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Vergabestelle, die vor dem Senat – ebenso wie die Antragstellerin – ihre bereits der Vergabekammer unterbreiteten Auffassungen im Wesentlichen wiederholte, hat Erfolg. Zwar teilt der Senat die Ansicht der Vergabekammer, daß das Angebot der Antragstellerin nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden darf, es fehle an der Darlegung einer ununterbrochenen Tätigkeit als Entsorger in dem letzten 3 Jahren vor Ende Mai 2007. Er hält jedoch den Ausschluß wegen des Fehlens eines Referenzschreibens einer (entsorgungspflichtigen) Gebietskörperschaft – worauf sich die Vergabestelle in jedem Stadium des Verfahrens berufen durfte – für zwingend. 26 1. Nach dem insoweit unmißverständlichen und deshalb für alle Beteiligten verbindlichen Wortlaut der Bewerbungsbedingungen verlangte die Vergabestelle – in Einklang mit § 7 a Nr. 3 Absatz 2 lit. a VOL/A und Artikel 48 Absatz 2 lit. a VKR (RL 2004/18/EG) – zwei Dinge: 27 - Angaben über näher bezeichnete Referenzleistungen in Form einer Eigenerklärung (Referenzliste), die der Vergabestelle weitere Überprüfungen erlaubt. In Betracht kommen Entsorgungsleistungen sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für Betreiber von nichtstaatlichen Rücknahmesystemen i.S.d. § 6 Abs. 3 VerpackV wie die DSD GmbH; 28 - mindestens ein Referenzschreiben (Fremderklärung) einer entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaft (wie Landkreis oder kreisfreie Stadt), aus dem sich die zufriedenstellende Erbringung einer Referenzleistung ergibt. 29 Das bedeutet, daß ein Bieter seine (technische) Leistungsfähigkeit zwar auch, aber nicht allein mit Leistungen für private Auftraggeber darlegen kann. Folglich scheiden alle Unternehmen, die noch nie im Auftrag einer Gebietskörperschaft Abfallentsorgungsleistungen erbracht haben und deshalb auch kein Referenzschreiben einer solchen vorlegen können, von vorn herein als Auftragnehmer aus. 30 Dem steht nicht entgegen, daß die Vergabestelle mit Schriftsatz ihrer Werksleiterin an die Vergabestelle vom 6. August 2007 ausgeführt hatte: 31 „… hat der Antragsgegner im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Leistungen auch solche Leistungen – haushaltsnahe Erfassung von Glas und Leichtverpackungen – beispielhaft benannt, da diese ebenfalls die Leistungsfähigkeit bestätigen, bei denen zwangsläufig keine Gebietskörperschaft Auftraggeber ist. Dennoch wurde bewußt die Referenz einer Gebietskörperschaft verlangt, da nach Auffassung des Antragsgegners die Gebietskörperschaft, in der die Leistung im Auftrag der DSD GmbH erbracht wird, aufgrund der räumlichen Nähe und als regelmäßiger Ansprechpartner der Bürger besser in der Lage ist, die Qualität der Leistungserbringung zu beurteilen. “ 32 Es versteht sich von selbst, daß diese sachlich völlig falsche „Erläuterung“ nicht geeignet ist, den unmißverständlichen objektiven Erklärungsinhalt der Bewerbungsbedingungen zu modifizieren. Die Qualität der Entsorgung von Verpackungsabfall kann selbstverständlich nur der insoweit allein zuständige nichtstaatliche Auftraggeber zuverlässig beurteilen und nicht irgendeine Stelle einer Kommune, die nicht mehr mit der Leistung zu tun hat als daß sie innerhalb ihrer räumlichen Grenzen erbracht wird. 33 2. Gegen eine faktische Vorauswahl, die das zwangsläufige Ergebnis der Forderung nach bestimmten Eignungsnachweisen und hier entgegen der Auffassung der Vergabekammer „nur“ die Folge subjektiver Unmöglichkeit der Vorlage einer geforderten Urkunde ist, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Zwar wird damit Newcomern der Zutritt zu dem Teilmarkt „Abfallentsorgung im Auftrag von Kommunen“ unmöglich gemacht. Dies ist aber eine vergaberechtskonforme Konsequenz aus § 7 a Nr. 3 VOL/A und Artikel 47, 48 VKR. Diese Normen geben dem öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich auch das Recht, bereits durch die Forderung nach bestimmten Referenzen von vorn herein Unternehmen vom Wettbewerb auszuschließen, die noch nie eine Referenzleistung erbracht haben. 34 Auch in der Sache ist es nicht zu beanstanden, wenn ein entsorgungspflichtiger Landkreis sich bei der Erfüllung einer wichtigen öffentlichen Aufgabe nur eines Unternehmens bedienen will, das eine entsprechende Leistung zumindest schon einmal zur Zufriedenheit einer Gebietskörperschaft erbracht hat. 35 3. Die Antragstellerin muß diese Bewerbungsbedingungen – und die sich aus ihrer Nichterfüllung ergebenden Konsequenzen – wegen materieller Rügepräklusion gegen sich gelten lassen, obwohl es an einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung fehlt. 36 a) Nach § 7 a Nr. 3 Absatz 3 Satz 1 VOL/A i.V.m. §§ 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A hat der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung anzugeben, welche Eignungsnachweise durch die Bieter mit dem Angebot vorzulegen sind. Dem wird nicht dadurch Genüge getan, daß der Auftraggeber in der Bekanntmachung lediglich mitteilt, es könne in den – noch anzufordernden –Verdingungsunterlagen nachgelesen werden, ob und ggfs. welche Eignungsnachweise verlangt werden. 37 b) Grundsätzlich dürfen der Eignungsprüfung keine über die Bekanntmachung hinaus gehenden oder andere Nachweise zugrunde gelegt werden. Hat sich der Auftraggeber einmal für das Aufstellen einzuhaltender Mindestanforderungen entschieden, bleibt er daran gebunden, weil nur so Willkürentscheidungen vermieden werden können. 38 c) Hier hat sich der Auftraggeber in der Bekanntmachung allerdings weder gebunden noch auf die Vorlage von Nachweisen zur (technischen) Leistungsfähigkeit verzichtet, sondern er hat sich nicht festgelegt. Der Vergaberechtsverstoß ist also darin zu sehen, daß er sich in vergaberechtswidriger Weise vorbehalten hat, potentielle Bieter erstmals in den Verdingungsunterlagen darüber zu informieren, ob und ggfs. wie sie ihre Leistungsfähigkeit belegen sollen. 39 d) Zu den Vergaberechtsverstößen, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sein können, gehören auch inhaltliche Mängel der Bekanntmachung selbst. Ob bei der Frage der Erkennbarkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB auf die individuellen Kenntnisse des Antragstellers(OLG Düsseldorf v. 18.10.2006 – VII-Verg 35/06 in juris Rn. 27 unter Ausklammerung der naheliegenden Frage, wie diese im Nachprüfungsverfahren festgestellt werden sollen) oder auf einen durchschnittlichen Bieter abzustellen ist (so noch zutr. OLG Düsseldorf v. 12.03.2003 - VII-Verg 49/02 in juris Rn. 46 unter Hinweis auf BayObLG v. 23.11.2000, Az. Verg 12/00), kann hier dahinstehen. Der Verstoß gegen §§ 7 a Nr. 3 Absatz 3 Satz 1, 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A ist offensichtlich. Er läßt sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Bekanntmachungstext ohne weiteres feststellen und ist damit auch für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten. 40 e) Da die Antragstellerin diesen Vergaberechtsverstoß vor Angebotsabgabe nicht gerügt hat, ist gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB Rügepräklusion eingetreten. Diese Rügepräklusion hat nicht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz, daß ein auf diesen Vergaberechtsverstoß gestützter Nachprüfungsantrag (insoweit) unzulässig wäre. Die verfahrensrechtliche Unanfechtbarkeit hat vielmehr auch zur Folge, daß die an sich vergaberechtswidrige Verlagerung der Bekanntgabe der geforderten Eignungsnachweise von der Bekanntmachung in die Verdingungsunterlagen im Verhältnis zu einem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als vergaberechtskonform fingiert wird. IV. 41 1. Kosten: § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB, 91 ZPO 42 2. Gegenstandswert: § 50 Abs. 2 GKG 43 Grundsätzlich legt der Senat in Fällen, in denen wie hier eine Auftragssumme mangels Auftragserteilung noch fehlt, der Berechnung des Gegenstandswerts den Angebotspreis des Antragstellers zugrunde. Davon ist hier allerdings eine Ausnahme zu machen, weil die Angebotssumme wegen der Verrechnung des Entgelts für die Entsorgungsleistung mit den zwar zunächst dem Auftragnehmer zufließenden, aber dem Auftraggeber zustehenden Erlösen aus der Altpapierverwertung negativ ist. Da § 50 Abs. 2 GKG die Gewinnerwartung des (potentiellen) Auftragnehmers mit 5 % pauschaliert und ein Gewinn sich nur aus der Gegenleistung des Auftraggebers für die vertraglich geschuldete Leistung – hier für die Tätigkeit des Auftragnehmers von der Beschaffung und Verteilung der Sammelbehälter bis zur Zuführung des Altpapiers zur Verwertung – ergeben kann, ist der Berechnung der Betrag zugrunde zu legen, den die Antragsteller im Angebot für diese Leistung gefordert hat.