2 U 736/04

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 11. Mai 2004 teilweise abgeändert: Über die in diesem Urteil ausgesprochene Verurteilung hinaus wird der beklagte Verband verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an dem Geschäftsführer, es zu unterlassen, nachfolgende oder diesem Inhalt gleiche Bestimmungen in künftig abzuschließenden Heimverträgen mit Verbrauchern zu verwenden: Die Inbetriebnahme von Elektrogeräten aller Art bedarf der Zustimmung der Heimleitung. II. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Klausel richtet: Bei Abwesenheit des Bewohners von mehr als 3 Tagen erstattet das Heim vom 1. Tag an 40 % des Heimkostensatzes. Insoweit bleibt es bei der Klageabweisung. III. Der Klarheit halber wird festgestellt, dass es im Übrigen bei dem Ausspruch des angefochtenen Urteils bleibt. IV. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 3/10 und der Beklagte 7/10. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung seitens des Klägers durch Sicherheitsleistung im Sinne von § 108 ZPO in Höhe von 2.600 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Art und Höhe leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung im Sinne von § 108 ZPO in Höhe von 600 EUR abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe und Art leistet. Gründe 1 A) Der Kläger ist der Dachverband aller 16 Verbraucherzentralen und 21 weiterer verbraucher- und sozialorientierter Organisationen in Deutschland. Der Beklagte betreibt ein Seniorenzentrum mit Altenwohnheim, Altenheim und Altenpflegeheimplätzen. Er hat gegenüber Heimbewohnern zum Abschluss eines Heimvertrages bestimmte Formulare verwendet (Kopie Bl. 23 f. d.A.), mit Klauseln, deren Wirksamkeit zwischen den Parteien im Streit ist. Dies betrifft von insgesamt 10 streitigen Klauseln in der Berufungsinstanz noch 2 vertragliche Regelungen. 2 Der Kläger verlangt von dem Beklagten wegen Unwirksamkeit der Klauseln, deren Verwendung beim Abschluss künftiger Verträge zu unterlassen. 3 Hinsichtlich der beiden noch streitgegenständlichen Klauseln hat er beantragt, 4 den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an dem Geschäftsführer, es zu unterlassen, nachfolgende oder diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in künftig abzuschließenden Heimverträgen mit Verbrauchern zu verwenden: 5 1. Bei Abwesenheit des Bewohners von mehr als 3 Tagen erstattet das Heim vom 1. Tag an 40 % des Heimkostensatzes. 6 2. Die Inbetriebnahme von Elektrogeräten aller Art bedarf der Zustimmung der Heimleitung. 7 Der Beklagte hat beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Er hat diese Klauseln für wirksam gehalten. 10 Das Landgericht hat die erste Klausel, die die Erstattung ersparter Aufwendungen bei Abwesenheit des Bewohners betrifft, für wirksam erachtet, weil § 5 Abs. 8 des Heimgesetzes (HeimG) dem Träger freistelle, überhaupt keine ersparten Aufwendungen zu erstatten, soweit dies aus dem Vertrag hervorgehe. Auch könne die Inbetriebnahme von Elektrogeräten durch Allgemeine Geschäftsbedingungen von der Zustimmung der Heimleitung abhängig gemacht werden, weil ein anzuerkennendes Interesse des Trägers bestehe, im Rahmen der geschuldeten Rundumversorgung dafür Sorge zu tragen, dass solche Geräte nicht eine Gefahr für alte oder pflegebedürftige Personen begründen würden. 11 Gegen diese Entscheidung, auf deren tatsächliche Feststellungen nach Maßgabe der Ausführungen im Folgenden gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er den erstinstanzlichen Klageantrag bezüglich dieser beiden Klauseln weiterverfolgt. 12 Er meint, das Landgericht habe die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht hinreichend berücksichtigt, wonach eine ungekürzte Weitergeltung des Entgelts bei Abwesenheit bis zu 3 Tagen als unangemessene Benachteiligung der Heimbewohner anzusehen sei, wenn man die gesetzlichen Regelungen von §§ 552 BGB (n.F. § 537 BGB), 615 Satz 2 BGB bedenke. Bei regelmäßiger Abwesenheit eines Heimbewohners am Wochenende zu Besuchszwecken könnte dies dazu führen, dass trotz Abwesenheit an 38 % aller Tage keine Erstattung ersparter Ausgaben stattfinde. Weder wirtschaftliche noch praktische Gründe rechtfertigten es, Heimbewohnern oder Sozialversicherungsträgern gegenüber nicht entstandene Kosten abzurechnen. Nach § 5 Abs. 8 Satz 1 HeimG sei der Träger weiter an die Bestimmungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebunden und könne nicht willkürlich von dem Abzug ersparter Aufwendungen absehen. 13 Das Zustimmungserfordernis für Elektrogeräte aller Art verstoße wegen der pauschalen Erfassung aller Geräte, auch solcher, von denen keinerlei Gefahr ausgehe, gegen §§ 307, 535 f. BGB. 14 Der beklagte Verband, der auf Zurückweisung der Berufung anträgt, hält die Klauseln für zulässig, da das Heimgesetz als lex specialis ausdrücklich das Bestimmungsrecht eröffne und Elektrogeräte Beeinträchtigungen des Benutzers und der übrigen Bewohner auslösen könnten. 15 B) Die Berufung der Klägerin führt hinsichtlich der Klausel zur Zustimmungsbedürftigkeit der Verwendung von Elektrogeräten zum Erfolg. Bezüglich der Klausel über die Weitergeltung des vollen Entgelts bei Abwesenheit bis zu 3 Tagen ist sie nicht begründet. 16 I. Klagebefugnis und Aktivlegitimation des Klägers hat das Landgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung bejaht. Insoweit werden auch keine Angriffe geführt. 17 II. Mit zutreffenden Ansätzen und Kriterien hat das Landgericht des Weiteren die fraglichen Bestimmungen, die nach dem unstreitigen Sachverhalt Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterzogen. 18 1. Bezüglich der Regelung des Entgelts bei Abwesenheit des Bewohners bis zu 3 Tagen teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass diese Klausel nicht unwirksam ist. 19 Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und glauben unangemessen benachteiligen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der durch die Eingliederung der §§ 307 f. in das Bürgerliche Gesetzbuch nicht die Grundlage entzogen wurde, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung oder Formularklausel unangemessen, wenn der die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nehmende Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH NJW 2000, 1110 ff.). Ein wesentliches Indiz dafür ist die Abweichung von dispositiven gesetzlichen Bestimmungen, soweit diese nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, sondern dem Gerechtigkeitsgebot Ausdruck verleihen (vgl. BGHZ 89, 206, 210 f.). 20 Die angefochtene Entscheidung verneint einen Verstoß der beanstandeten Klausel gegen § 307 BGB im Hinblick auf die Regelung in § 5 Abs. 8 HeimG, die einen großen Gestaltungsspielraum eröffne, insbesondere auch dem Heimträger freistelle, ob er überhaupt durch Abwesenheit der Heimbewohner ersparte Aufwendungen erstatte. 21 Auch nach Wertung des Senats ist die Klausel im Hinblick auf diese gesetzliche Bestimmung nicht als unwirksam anzusehen. Die von dem Kläger angeführten Gesichtspunkte, insbesondere auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2001 (NJW 2001, 2971 f.) rechtfertigen keine andere Beurteilung. 22 Dem Bundesgerichtshof lag bei jener Entscheidung folgende Klausel zur Beurteilung vor: "Bei vorübergehender Abwesenheit (z.B. Urlaub, Wochenend- und Feiertagsabwesenheit, Krankenhausaufenthalt) bis einschließlich 3 Tagen ist das volle Betreuungsentgelt weiterzuzahlen". Der Bundesgerichtshof hat einen Verstoß gegen § 9 AGBG bejaht und ausgeführt: Der Gesetzgeber habe im Heimgesetz auf eine umfassende und abschließende Regelung des Heimvertrages verzichtet, so dass Heimverträge, auch was die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen angehe, weiterhin an den einschlägigen zivilrechtlichen Normen, soweit sie nicht durch die Bestimmungen des Heimgesetzes verdrängt würden, zu messen sein. Nutze der Mieter aus einem in seiner Person liegenden Grund die Mietsache nicht oder nehme der Dienstberechtigte die ihm angebotenen Leistungen des Dienstverpflichteten nicht entgegen, bleibe der Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Entgelts unberührt (§§ 552, 615 BGB). Allerdings habe sich der andere Teil den Wert ersparter Aufwendungen anrechnen zu lassen (§§ 552 Satz 2, 615 Satz 2 BGB). Soweit die in Rede stehende Klausel daher das volle Betreuungsentgelt als geschuldet bezeichne, laufe dies im Ergebnis auf eine Abbedingung des in den zitierten Vorschriften enthaltenen Grundgedankens hinaus. Da die Klausel die dispositiven Bestimmungen der §§ 552 Satz 2, 615 Satz 2 BGB verdränge, hänge ihre Wirksamkeit davon ab, ob sie die Heimbewohner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Dies sei der Fall; die Weitergeltung des Betreuungsentgelts bei Abwesenheit bedeute eine Benachteiligung, die auch unter Berücksichtigung des Rationalisierungsinteresses des Heimträgers, die Vertragsabwicklung zu vereinfachen und zu vereinheitlichen, nicht zu rechtfertigen sei. 23 Auf diese Begründung kann aber nicht mehr ohne weiteres zurückgegriffen werden, nachdem nach Erlass der Entscheidung am 1. Januar 2002 das 3. Gesetz zur Änderung des Heimgesetzes in Kraft getreten ist, wodurch § 5 Nr. 8 HeimG eingefügt wurde. Der erste Satz dieser Bestimmung lautet: "Im Heimvertrag ist für Zeiten der Abwesenheit der Bewohnerin oder des Bewohners eine Regelung vorzusehen, ob und in welchem Umfang eine Erstattung ersparter Aufwendungen erfolgt." Damit setzt der Gesetzgeber voraus, dass es eine - wirksame - Möglichkeit gibt, vertraglich eine Erstattung bei Abwesenheit auszuschließen, jedenfalls im Bereich eines Heimvertrages. Außerdem betont die Regelung, dass es sich bei den Vorschriften der §§ 615 Satz 2, 537 Satz 2 BGB (552 Satz 2 a.F. BGB) um dispositives Recht handelt. Zwar kann darin nicht eine positive Regelung in dem Sinne gesehen werden, dass ein Ausschluss des Abzugs ersparter Aufwendungen auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen zulässig wäre, wenn auch der Gesetzgeber gesehen hat bzw. davon ausgeht, dass der Träger die Heimverträge jedenfalls auch nach einem bestimmten Muster vorgibt, wie die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 HeimG zeigt (vgl. Richter, Das neue Heimrecht, Rdnr. 123). Jedoch indiziert auf diesem Hintergrund die Abweichung von den gesetzlichen Regelungen noch nicht die unangemessene Benachteiligung. Diese liegt vielmehr nur vor, wenn weitere Gesichtspunkte hinzutreten. 24 Der Kläger sieht diese darin, dass ein Großteil der Heimbewohner von der Erstattung überhaupt ausgeschlossen werde. Denn gerade die Wochenendbesuche bei Verwandten und Bekannten würden von dieser Regelung erfasst, auch wenn sie regelmäßig erfolgten. Dies könne in dem zugrunde zu legenden ungünstigsten Fall zur Folge haben, dass auch bei Abwesenheit an 38 % der Tage sämtliche vereinnahmten Beträge, auch solche für Lebensmittel, bei dem Träger verblieben. Es sei nicht ersichtlich, dass für die Erstattung ein unverhältnismäßiger Aufwand betrieben werden müsse oder eine überproportionale Belastung entstünde. 25 Diese Gesichtspunkte reichen im Hinblick auf den durch § 5 Abs. 8 HeimG eröffneten Gestaltungsspielraum nach Überzeugung des Senats zur Begründung der Unwirksamkeit nicht aus. Der Senat verkennt nicht, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung (NJW 2001, 2972) Selbstzahler jedenfalls dann als unangemessen benachteiligt erachtet hat, wenn sie in nennenswertem Umfang am Wochenende abwesend sind und den Träger auf die Möglichkeit verwiesen hat, die Bewohner zu rechtzeitiger Information des Heimträgers zu verpflichten und zur Vereinfachung pauschalisierte Regelungen einzuführen. Nach Einfügung von § 5 Nr. 8 in das Heimgesetz ist aber zusätzlich nach der gesetzgeberischen Zielsetzung als weiterer Gesichtspunkt in die Wertung einzubeziehen, ob die Abwesenheit auf der freien Entscheidung des Bewohners beruht. Die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts ergibt sich aus den Motiven zu der neuen Bestimmung. 26 Die Begründung des Regierungsentwurfs lautet: "Durch Absatz 8 wird der Träger verpflichtet, in dem Heimvertrag eine Regelung vorzusehen, ob und in welchem Umfang eine Erstattung ersparter Aufwendungen für Zeiten der Abwesenheit des Bewohners erfolgt. Dem Heimträger wird hier ein breiter vertraglicher Gestaltungsspielraum eröffnet. Er kann für Abwesenheitszeiten der Bewohner unter Berücksichtigung der anfallenden Vorhaltekosten einen angemessenen Erstattungsbetrag für ersparte Aufwendungen vorsehen. 27 Der Träger kann auf die Festlegung von Erstattungsbeträgen aber auch absehen. In diesem Fall muss der Heimvertrag eine ausdrückliche Regelung darüber enthalten, dass eine Erstattung ersparter Aufwendungen nicht erfolgt. Dem Bewerber wird dadurch die Möglichkeit eröffnet, hiervon schon vor Vertragsabschluss Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung für ein bestimmtes Heim zu berücksichtigen. Diese Bestimmung soll dazu dienen, zu verhindern, dass die Erwartungshaltungen der Bewohner enttäuscht werden und hieraus Konflikte - gegebenenfalls sogar gerichtliche Auseinandersetzungen - entstehen." 28 Soll somit durch die gesetzliche Regelung dem Heimträger ein größerer Spielraum eröffnet werden und in Betonung des Selbstbestimmungsrechts als Ausgleich das Transparenzgebot verstärkt werden, so kann die vor Inkrafttreten der Neuregelung ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs in ihren Abwägungskriterien nicht ohne weiteres übernommen werden. Jedenfalls reicht es zur Begründung der Unwirksamkeit nicht aus, dass von einem Abzug für ersparte Aufwendungen abgesehen wird. Es müssten weitere Umstände hinzutreten, die die konkrete Regelung als unangemessen erscheinen lassen. Das ist bei Abwesenheit von 3 Tagen ohne Ausgleichsregelung nicht der Fall. Insoweit kommen wieder die Gesichtspunkte zum Tragen, die vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2001 Gerichte und Kommentatoren bewogen haben, bei einer Abwesenheit bis zu 3 Tagen von der Wirksamkeit einer entsprechenden Formularklausel auszugehen, weil bei einer solchen Abwesenheit noch kein wirtschaftlich messbarer Einfluss auf die Fixkosten entstehe und andererseits der Heimträger ein gerechtfertigtes Interesse an einer langfristigen Planung habe (vgl. Münchener Kommentar - Basedow, 4. Aufl., § 9 AGBG Rdnr. 86; Ulmer-Brandner-Hensen, 9. Aufl., Anhang zu § 9-11 AGBG Rdnr. 421; OLG Nürnberg, NJW-RR 1998, 780 f.). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Regelung nur die freiwillige Abwesenheit ergreift, wie vorliegend der Fall. Nach § 10 Nr. 2 des Heimvertrages erstattet das Heim nämlich bei Abwesenheit des Heimbewohners wegen Krankenhausaufenthalt oder Kur vom 1. Tag an unbefristet 40 % des Heimkostensatzes. 29 Auch die von dem Kläger herangezogenen späteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, so die Entscheidung III ZR 371/03 vom 4. November 2004, rechtfertigen keine andere Entscheidung. In jenem entschiedenen Fall konnte der Bewohner aus Gründen, die mit seiner Lebenssituation zwingend verbunden waren, die normale Verpflegung nicht entgegennehmen, sondern war auf die Verabreichung von der gesetzlichen Krankenversicherung finanzierter Sondennahrung angewiesen. Im Übrigen war dort aber auch nicht über eine Allgemeine Geschäftsbedingung zu befinden, sondern über einen vertragslosen Zustand. Außerdem findet sich im Urteil ein Hinweis darauf, dass es sich bei einer Regelung im Rahmenvertrag, nach der das volle Entgelt auch in Fällen vorübergehender Abwesenheit zu zahlen sei, um einen anderen Sachbereich handele; für diesen gebe das Heimgesetz in § 5 Abs. 8 einen besonderen Rahmen, der für die zur Entscheidung anstehende Frage gerade fehle. 30 Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (NJW 2004, 1104 f.) kann der Kläger ebenfalls nichts zugunsten seiner Auffassung herleiten. Auch dort geht es um den anders gelagerten Fall der dauernden Nichtinanspruchnahme der Verpflegung infolge behinderungsbedingten Verzichts. Die Frage, ob einem uneingeschränkten Entgeltanspruch § 4 Abs. 3 HeimG a.F. entgegenstehen würde, hat der Bundesgerichtshof dort offen gelassen. 31 Unter Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit ein Verstoß der beanstandeten Klausel zur Entgeltfortzahlung bei Abwesenheit bis zu 3 Tagen gegen § 307 BGB feststellen, so dass die Klage insoweit zu Recht abgewiesen wurde. 32 2. Die Berufung hat hingegen Erfolg, soweit durch Allgemeine Geschäftsbedingung die Inbetriebnahme von Elektrogeräten aller Art von der Zustimmung der Heimleitung abhängig gemacht wird. Bei der der Überprüfung zugrunde zu legenden ungünstigsten Auslegung im Sinne des Heimbewohners erfasst diese Regelung auch Elektrogeräte, die, z.B. wegen Batteriebetriebs, keinerlei Kosten verursachen und auch, wie z.B. bei einem Wecker, andere Bewohner weder beeinträchtigen noch gefährden können. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck des Heimgesetzes der auf Selbstbestimmung und Würde des Heimbewohners abzielt. Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB, so dass die Klage insoweit Erfolg hat. 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 34 Der Senat lässt die Revision zu bezüglich der Frage, ob die Klausel hinsichtlich der Entgeltfortzahlung im Falle der Abwesenheit bis zu 3 Tagen wirksam ist. Die Rechtssache hat insoweit grundsätzliche Bedeutung; auch gebietet die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 35 Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 3.000 EUR festgesetzt. 36 <Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofes: Der Berichtigungsbeschluss vom 02.03.2005 wurde in den Urteilstext mit eingearbeitet.>