7 WF 567/04

Tenor Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Amtsgerichts- Familiengericht- Westerburg vom 4.5.2004 wird zurückgewiesen. Gründe 1 Die Kläger sind die minderjährigen Kinder des Beklagten. Sie leben bei ihrer Mutter und verlangen laufenden Unterhalt in Höhe von 100% des Regelbetrages ab 01.01. 2004. 2 Der Beklagte hat die Zahlung bereits außergerichtlich unter Berufung auf seine Zahlungsunfähigkeit abgelehnt. 3 Der Beklagte hat ein weiteres, derzeit 12 Jahre altes Kind G., das einen Unterhaltstitel über laufenden Unterhalt in Höhe des Regelbetrages gegen ihn erwirkt hat und daraus auch die Vollstreckung betreibt. 4 Auf Antrag des Beklagten, der erhebliche Schulden hatte, ist durch Beschluss des Amtsgerichts Worms vom 10.9.2002 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten eröffnet worden. Dieses ist mittlerweile durch Beschluss vom 13.8.2004 aufgehoben und in die Wohlverhaltensphase übergeführt worden. Eine zu verteilende Masse war nicht vorhanden. Der Beklagte war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch abhängig beschäftigt, das Arbeitsverhältnis allerdings noch während der Probezeit zum 30.09.2002 gekündigt worden. 5 In der Zeit von Oktober 2002 bis Dezember 2002 erhielt er Arbeitslosengeld in Höhe von 2365,- Euro. Seit dem 01.01.2003 arbeitet er als selbständiger Handelsvertreter für eine Firma S. (Vertrieb von Fertiggaragen, Garagentoren und Antrieb). Ein Handelsvertretervertrag wurde trotz Anforderung nicht vorgelegt. 6 Durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Worms vom 6.11.2003 ist die angebliche Forderung des Beklagten gegen den Insolvenzverwalter auf Zahlung des von diesem „ ausgezahlten Entgeltes für seine selbständige Erwerbstätigkeit“ zugunsten des Kindes G. gepfändet und überwiesen worden und zugleich der pfändungsfreie Betrag auf 840 Euro zuzüglich 2/3 des Restbetrages der auszuzahlenden Forderung bis zur Grenze des § 850c ZPO gem. § 840 d ZPO herabgesetzt worden. 7 Die in Form der Ich-AG und auf Anraten des Arbeitsamtes betriebene Tätigkeit wurde in den ersten 6 Monaten mit einem Überbrückungsgeld von 1291,05 Euro gefördert. Bezogen auf den Zeitraum nach Ende der Förderung bis einschließlich Juli 2004 betrugen die um die Betriebsausgaben bereinigten Provisionen durchschnittlich 879,71 EUR monatlich, der in diesem Zeitraum vom Konkursverwalter an den Beklagten pfandfrei überwiesene Betrag belief sich auf durchschnittlich 844,99 Euro. Im Zeitraum der Förderung waren die Einnahmen noch deutlich geringer. 8 Durch den hier angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht dem Beklagten, der sich auf Leistungsunfähigkeit beruft, die für seine Rechtsverteidigung beantragte Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht verweigert mit der Begründung, der Beklagte müsse wegen der seinen minderjährigen Kindern gegenüber bestehenden gesteigerten Erwerbsverpflichtung alle Anstrengungen unternehmen, um den Mindestunterhalt sicherzustellen. Er könne sich nicht auf seine Tätigkeit als Selbständiger berufen, sondern müsse gegebenenfalls jede andere Arbeit, auch überörtlich, annehmen. Zu entsprechenden Anstrengungen habe der Beklagte nichts vorgetragen. 9 Dagegen wendet sich der Beklagte mit der sofortigen Beschwerde, die er wie folgt begründet: Das Amtsgericht habe nicht berücksichtigt, dass auch alles nach der Insolvenzeröffnung erzielte Einkommen, soweit es pfändbar sei, der Insolvenzbeschlagnahme unterliege. Dementsprechend könnten Unterhaltsgläubiger während des laufenden Insolvenzverfahrens nur in den Differenzbetrag zwischen dem normalen Pfändungsfreibetrag nach § 850 c ZPO und dem gerichtlich festgesetzten notwendigen Selbstbehalt vollstrecken. Die Leistungsfähigkeit müsse also danach beurteilt werden, über welche Einkommensteile der Unterhaltschuldner tatsächlich verfügen könne , während es unzulässig sei, Leistungsfähigkeit anzunehmen, wenn ihm wegen der zuvor erfolgten Insolvenz pfändbares Einkommen nicht zur Verfügung stehe. 10 Da der Beklagte zu Beginn des Insolvenzverfahrens tatsächlich keinen Unterhalt geleistet habe, ergebe sich ein pfandfreier Betrag in Höhe von nur 939,99 Euro. Nur in Höhe des Differenzbetrages zum festgesetzten Selbstbehalt von 840,- Euro, also bis Höhe von 99,99 EUR bestehe Leistungsfähigkeit, wenn die Einnahmen den Selbstbehalt überschritten. 11 Die in der Zeit zwischen dem 1.7. 2003 und dem 31.7.2004 dem Beklagten durchschnittlich netto ausgezahlten Beträge von monatlich 844,99 Euro hätten nur knapp über dem Selbstbehalt gelegen. 12 Auch ein fiktives Einkommen dürfe nicht zugrunde gelegt werden. Er sei seiner Erwerbsobliegenheit in ausreichendem Maße nachgekommen. Es sei ihm auch nicht verwehrt, sich auf Leistungsunfähigkeit zu berufen, weil ihm kein unterhaltsrechtlich verantwortungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zur Last zu legen sei. Er sei unverschuldet arbeitslos und wegen schlechter Vermittlungsprognose auf den eingeschlagenen Weg verwiesen worden, das arbeitsmarktpolitische Ziel sei tatsächlich auch erreicht worden, weil er Sozialleistungen nicht mehr in Anspruch nehmen müsse. Er arbeite jetzt schon über 50 Stunden in der Woche. Darüber hinaus leide er an einer schwerwiegenden chronischen Herzerkrankung, die es ihm unmöglich mache, eine noch höhere Arbeitsintensität zu verwirklichen. 13 Die gemäß § 127 Abs.2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist nicht begründet. 14 Die Kläger sind bis zur Höhe des Regelbetrages nach der Regelbetrag- Verordnung von der Darlegung ausreichender Einkünfte des Beklagten befreit. Für seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit ist der Beklagte beweisbelastet (Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 14.4.2000, 12 UF 215/98; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.4.2003, 16 UF 268/02, zitiert nach juris ; BGH Fam RZ 2003, 444). 15 Der Beklagte hat seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit aber nicht schlüssig dargelegt. Gegenüber seinen minderjährigen Kindern ist er nach § 1603 Abs.2 S.1 BGB gesteigert unterhaltspflichtig und gehalten, alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um deren Unterhalt sicherzustellen. Er hat seine Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen und ist gehalten, auch berufsfremde Tätigkeiten und/oder einen Ortswechsel in Kauf zu nehmen sowie zusätzlich im Rahmen des Arbeitzeitgesetzes Überstunden oder Nebentätigkeiten auszuüben. Er ist gegebenenfalls auch verpflichtet, eine selbständige Tätigkeit zugunsten einer besser bezahlten Anstellung aufzugeben, wenn dadurch der Unterhalt sichergestellt werden kann (OLG Dresden 1998, Urteil vom 30.12.1998, 10 UF 466/98 und Urteil vom 23.Dezember 1997, 10 UF 303/97, zitiert nach juris). 16 Dass der Beklagte trotz all dieser Anforderungen und den dazu erforderlichen Anstrengungen bundesweit keine Anstellung hätte finden können, die es ihm jedenfalls bei zusätzlicher Ausübung einer Nebentätigkeit erlaubt hätte, den hier geforderten bzw. titulierten (Kind G.) Unterhalt von insgesamt 674,- Euro, ab Juli 717,- Euro (G. nunmehr 3. Altersstufe) bzw. ab September 766,- Euro (T. nunmehr 2. Altersstufe) sicherzustellen, ist nicht ersichtlich und kann auch nicht aufgrund der allgemeinen Arbeitsmarktsituation unterstellt werden. 17 Der Beklagte hat gar nichts zu seiner Ausbildung und seinen beruflichen Qualifikationen vorgetragen. Immerhin muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte als Verkäufer, der selbständig auch in verschiedenen Branchen arbeiten kann, Qualifikationen erreicht hat und deshalb die Chancen für eine Einstellung bundesweit größer sind als in anderen Berufssparten. Es kann – mangels anderweitiger Darstellung des Beklagten – als realistisch davon ausgegangen werden, dass er im Anstellungsverhältnis (ggf. auch berufsfremd) einen Nettolohn mindestens im Bereich von 1500,- Euro erzielen könnte. Damit er nach Abzug von 5% für berufsbedingte Aufwendungen und eines Selbstbehalts von 840,- Euro auch sämtliche Unterhaltsverpflichtungen noch bedienen könnte müsste er durch Nebentätigkeit im Geringverdienerbereich nur noch ca.200,- EUR netto hinzuverdienen. Das ist möglich und zumutbar. 18 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte behauptet, wegen einer chronischen Herzrhythmuserkrankung nicht über bereits jetzt geleistete 50 Stunden wöchentlich hinaus arbeiten zu können. Der Senat geht davon aus, dass der genannte Lohn innerhalb von rund 200 Stunden im Monat erzielt werden kann. 19 Darüber hinaus ist der Vortrag zu dieser Krankheit völlig unzureichend. 20 Wenn aber der Beklagte gehalten ist, seine Arbeitskraft zu erhalten und bestmöglich einzusetzen, dann hätte er nach Ablauf der staatlichen Förderung - bis dahin waren nennenswerte Provisionen nicht erzielt worden -, spätestens aber nach Ablauf weiterer 3 Monate, also Ende September 2003, zu dem Ergebnis kommen müssen, dass ein deutlich über dem Selbstbehalt liegender Gewinn nicht erzielbar war, und sich um eine neue Stelle bemühen müssen. Das gilt erst recht, wenn es zutrifft, dass er für die spärlich abgeschlossenen Verträge tatsächlich einen Arbeitsaufwand von 50 Stunden hatte. 21 Von dieser Verpflichtung war der Beklagte selbstverständlich nicht deshalb befreit, weil er die selbständige Arbeit auf Empfehlung des Arbeitsamtes aufgenommen hatte. Zugunsten des Beklagten mag davon ausgegangen werden, dass er bei Aufnahme der Tätigkeit eine Gewinnprognose vor Augen hatte, die es ihm ermöglicht hätte, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen zu können. Wenn sich diese trotz aller Anstrengungen nicht erfüllte, musste er nach anderen Lösungen suchen. Das hat mit dem Vorwurf der leichtfertigen Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nichts zu tun. 22 Der Beklagte muss sich demnach ein fiktives Einkommen in Höhe von 1700,- Euro zurechnen lassen. 23 Der Beklagte war auch nicht deshalb von allen vorgenannten Anstrengungen befreit, weil über sein Vermögen das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet worden war und deshalb jeder höhere Verdienst nur den Insolvenzgläubigern und nicht den unterhaltsberechtigten Kindern zur Verfügung gestanden hätte. Der Beschlagnahme unterliegen nämlich nicht die gemäß § 850 c ZPO pfändungsfreien Beträge. Bei 3 Unterhaltsverpflichtungen, die gegen den Beklagten geltend gemacht werden, ist bei einem Nettoverdienst von 1700,- Euro ein Betrag von 1691,- Euro überhaupt nicht pfändbar, sodass hieraus auch unter Berücksichtigung berufsbedingter Aufwendungen und des Selbstbehaltes von 840,- Euro der gesamte Unterhalt gezahlt werden kann. Zwar trifft es zu, dass die Freibeträge nach § 850c ZPO nur demjenigen Schuldner zustehen, der seine Unterhaltspflichten auch erfüllt. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der Unterhaltsschuldner vor der Insolvenzeröffnung seiner Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt nachgekommen ist. Unterhaltspflichten entstehen jeden Monat neu, sodass der Schuldner, der genug verdient, leisten und sich dem Insolvenzverwalter gegenüber darauf berufen muss. Jede andere Auslegung würde die insbesondere in §§ 40, 89 II 2 InsO zum Ausdruck kommende Absicht des Gesetzgebers, laufenden Unterhalt zu privilegieren, auf den Kopf stellen. Praktisch wäre jeder Schuldner, der vor der Insolvenz nicht geleistet hätte, während der Insolvenz davon befreit, besondere Anstrengungen zu unternehmen, um die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder zu befriedigen. Die mit der Verbraucherinsolvenz gewollte Besserstellung des Schuldners erschöpft sich darin, ihn von alten Schulden zu befreien, nicht ihn wegen laufender Unterhaltsverpflichtungen noch besser zu stellen. Davon, dass das Verbraucherinsolvenzverfahren eine Möglichkeit darstellen soll, die Situation der Unterhaltsgläubiger zu verbessern, gehen ganz offensichtlich auch jene Entscheidungen aus, die unter gewissen Voraussetzungen sogar eine Obliegenheit des Unterhaltsschuldners bejahen, ein solches Verfahren einzuleiten (Vgl. OLG Hamm, FamRZ 2001, 441; OLG Stuttgart FamRZ 2003, 1216ff). Seit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist die Beschlagnahmewirkung ohnehin entfallen. Der Beklagte muss bei Erfüllung von Unterhaltspflichten gegenüber sämtlichen Kindern nur die sich unter Berücksichtigung dieser Verpflichtungen aus § 850 c ZPO ergebenden pfandfreien Beträge an den Insolvenzverwalter abführen. 24 Das Amtsgericht hat also Prozesskostenhilfe zu Recht verweigert. 25 Wolff Eck Dühr-Ohlmann