8 U 19/04

weitere Fundstellen ... Diese Entscheidung wird zitiert Tenor Die Berufung de Klägerin gegen das am 10. Dezember 2003 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe 1 I. Die Klägerin hat nach einem Wasserschaden in einem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus Sanierungsarbeiten insbesondere an Decken und Böden durchgeführt. Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf restlichen Werklohn in Höhe von 16.339,18 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat mit Aufwendungsersatzansprüchen in Höhe der Klageforderung die Aufrechnung erklärt und wegen eines darüber hinausgehenden Betrages von 37.407,89 EUR nebst Zinsen Widerklage erhoben. 2 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. 4 Der Klägerin habe zwar ein Anspruch aus § 631 BGB a.F. in Höhe von 16.339,18 EUR zugestanden, da auch nach dem Vortrag der Beklagten (Bl. 62 GA) spätestens am 7. Januar bzw. 18. Januar 2002 eine Abnahme erfolgt sei. 5 Allerdings sei der Anspruch der Klägerin infolge der Aufrechnung durch die Beklagte mit einem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) erloschen. Der Vortrag der Klägerin, dass der Beklagten bei der Abnahme Mängel bekannt gewesen seien, sei unsubstantiiert. 6 Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich nach den gutachterlichen Feststellungen in dem selbständigen Beweisverfahren auf brutto 20.107,07 EUR für die Decken und netto 29.000 EUR für die Fußböden. Mit der Mängelbeseitigung habe sich die Klägerin auch in Verzug befunden, da sie mehrfach gesetzte Fristen (Schreiben vom 22. Februar und 5. März 2002) habe verstreichen lassen. 7 Eine Kündigung lasse sich nicht einwenden, weil die Klägerin eine Kündigung der Architektin vom 16. Januar 2002 selbst als gegenstandslos angesehen habe. 8 Auf eine mangelnde Bereitschaft der Beklagten zu Absperrungen könne sich die Klägerin nicht berufen, da sie in einem Schreiben vom 22. April 2002 (Bl. 93 f. GA) selbst eingeräumt habe, dass die Arbeiten ohne Absperrungen vorgenommen werden könnten. 9 Auch sei die Forderung der Klägerin nach Nachtzuschlägen unberechtigt, da es sich um nicht zu vergütende Nachbesserungsarbeiten handele. 10 Die Widerklage sei begründet. 11 Der Anspruch ergebe sich aus § 633 Abs. 2 BGB a.F. und umfasse die nicht durch die Aufrechnung gegen die Klageforderung erloschenen Mängelbeseitigungskosten. 12 Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie in erster Linie Aufhebung und Zurückverweisung (Bl. 243 GA) und hilfsweise Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung gemäß ihren erstinstanzlichen Anträgen begehrt. 13 II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. 14 Die Klägerin hatte gegen die Beklagte einen der Höhe nach unstreitigen Restwerklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB a.F. in Höhe von 16.339,18 EUR. 15 Ob dieser Anspruch durch die von dem Architekten K.... am 14. Dezember 2001 unterzeichneten Abnahmebescheinigungen (Bl. 13, 112, 113 GA) fällig geworden ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.), kann dahinstehen. Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 21. Mai 2003 (Bl. 174 ff. GA) hat die Beklagte mit angeblichen Ansprüchen auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt. Darin liegt zugleich die Erklärung, dass die Werklohnforderung als fällig und - da die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) - das Werk als Erfüllung angenommen, d.h. abgenommen wird. Denn Voraussetzung für eine wirksame Aufrechnung ist u.a. eine vollwirksame und fällige Gegenforderung (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 387 Rdnr. 3). Das ist hier die Restwerklohnforderung, die der Klageforderung entspricht. 16 Der Anspruch der Klägerin gemäß § 631 Abs. 1 BGB a.F. in Höhe von 16.339,18 DM ist durch die Aufrechnung mit der Gegenforderung der Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. erloschen (§ 389 BGB). 17 Die Aufrechnung mit einem Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist auch zulässig, soweit der Anspruch als Vorschuss geltend gemacht wird (BGHZ 54, 244; NJW-RR 1989, 406; Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdnr. 9). 18 Der Gegenanspruch der Beklagten aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. bestand in Höhe von (20.107,07 + 33.640 =) 53.747,07 EUR. 19 § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist vorliegend anwendbar, da die Gewährleistung sich nach den Vorschriften des BGB richtet. Zwar heißt es in den zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträgen vom 11. Oktober 2001 (Bl. 7 GA) und vom 29. Oktober 2001 (Bl. 10 GA) jeweils "Garantie VOB 2 Jahre". Die isolierte Vereinbarung der Gewährleistung nach VOB/B ist jedoch grundsätzlich unwirksam (BGH NJW-RR 1989, 85). Wirksamkeit kann sie nur entfalten, wenn sie auf eine vom Auftraggeber gestellte Vertragsbedingung zurückgeht (BGHZ 99, 166). Hier handelt es sich jedoch um eine Bedingung der Klägerin, d.h. der Auftragnehmerin. 20 Die Anwendbarkeit des § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist nicht durch die §§ 634, 635 BGB a.F. ausgeschlossen. 21 Zwar wird bei einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit Fristablauf das Erfüllungsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt, die Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. erlöschen (Palandt, a.a.O. Vorbemerkung vor § 633 Rdnr. 4 a; § 634, Rdnr. 6 BGH NJW 1976, 143). Demnach wären die Mängelbeseitigungsansprüche der Beklagten mit Fristablauf gemäß den Schreiben vom 12. Februar 2002 (Bl. 79/80 GA) bzw. 5. März 2002 (Bl. 83/84 GA) erloschen. Allerdings sind die Wirkungen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. wirksam abbedungen worden. 22 Nach Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung, der nach § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB das Nachbesserungsrecht ausschließt, können die Partner des Werkvertrages wirksam weitere Nachbesserung vereinbaren (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 15). 23 Aus dem zwischen den Parteien ab dem 26. März 2002 gewechselten Schriftverkehr (Bl. 87-97 GA) geht hervor, dass die Beklagte auch nach Ablauf der in dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2002 (Bl. 83/84 GA) gesetzten Nachfristen weitere Nachbesserungen der Beklagten nicht ablehnte, sondern grundsätzlich auch danach noch Mängelbeseitigung durch die Beklagte wollte. Lediglich über die Modalitäten (Zeit, Absperrung, Nachtarbeitszuschläge) konnte keine Einigung mehr erzielt werden. Noch nach Ablauf der für die Nachbesserung der Decken gesetzten Nachfrist vom 22. März 2002 kam es am 8. April 2002 zu einem gemeinsamen Besichtigungstermin, an dem über das weitere Vorgehen bei der Mängelbeseitigung durch die Klägerin gesprochen wurde (Bl. 64, 110 GA). Daraus kann nur gefolgert werden, dass die Wirkungen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. abbedungen worden sind. 24 Die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB a.F. sind erfüllt. 25 Mängel liegen vor. Sie sind von den beiden Gutachtern bestätigt worden. Deren Feststellungen sind in erster Instanz nicht beanstandet worden. Soweit die Klägerin in der Berufung erstmals vorträgt, die Arbeiten seien entsprechend den Vereinbarungen der Parteien ausgeführt worden, so dass es auf technische Mängel nicht ankomme (Bl. 245 f.), ist sie mit diesem Vorbringen ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). 26 Durch die Kündigung vom 16. Januar 2002 ist die Mängelbeseitigungspflicht der Klägerin nicht erloschen. Die Kündigung bezog sich nur auf die Bibliothek (Bl. 120 GA). Insoweit ist das Vertragsverhältnis auch beendet worden, im Übrigen jedoch nicht (Bl. 179 GA). 27 Die Klägerin befindet sich mit der Beseitigung der Mängel in Verzug. Dem kann sie nicht entgegenhalten, die Beklagte sei mit der von ihr geforderten Absperrung nicht einverstanden gewesen und sie sei zu der von der Beklagten geforderten Nachtarbeit ohne besondere Vergütung nicht verpflichtet. 28 Mit Schreiben vom 5. März 2002 (Bl. 83 GA) und vom 12. März 2002 (Bl. 85 GA) forderte die Beklagte von der Klägerin die Vorlage eines Bauzeitenplanes an, um die Arbeiten der Klägerin unter Berücksichtigung der Betriebsabläufe koordinieren zu können. Die Klägerin überließ der Beklagten jedoch nur Teilpläne (Bl. 93, 146 GA) und verlangte zudem Spät- und Nachtschichtzulagen (Bl. 154, 155 GA). 29 Damit geriet die Klägerin in Verzug. 30 Der Mängelbeseitigungsanspruch des Bestellers umfasst auch die erforderlichen Aufwendungen (§§ 633 Abs. 2 Satz 2, 476 a BGB a.F.). Dazu gehören vorliegend auch die Vorlage eines umfassenden Bauzeitenplanes durch die Klägerin und deren Bereitschaft zur Durchführung einiger Arbeiten während Spät- bzw. Nachtschichten ohne besondere Vergütung. Denn nur nach vorheriger Koordinierung der Arbeitszeiten auf der Grundlage eines von der Klägerin vorgegebenen Zeitplanes war der Beklagten die Mängelbeseitigung zumutbar, weil andernfalls ein weitgehend störungsfreier Betriebsablauf innerhalb des Krankenhauses nicht gewährleistet werden konnte. Zur Duldung von Störungen des Betriebsablaufs war die Klägerin, die die Mängel weder verursacht noch mitverursacht hat, nicht verpflichtet. 31 Soweit die Mängelbeseitigung noch nicht erfolgt ist, kann die Beklagte die erforderlichen Kosten als Vorschuss verlangen. Dem steht im Gegensatz zu der Auffassung der Klägerin (Bl. 247 GA) eine vorbehaltlose Abnahme nicht entgegen. Der Mängelbeseitigungsanspruch und demzufolge auch der Vorschussanspruch bestehen auch nach Abnahme. Grundsätzlich bestehen nach Abnahme zunächst nur diese Ansprüche (Palandt/Sprau, a.a.O. Vorbem. vor § 633, Rdnr. 4). 32 Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch der Beklagten nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. auf 53.747,07 EUR. 33 Der Betrag folgt aus den Feststellungen der beiden Sachverständigen F...... und S...... in dem vor dem Landgericht Mainz unter dem Aktenzeichen 1 UH 40/02 geführten selbständigen Beweisverfahren. Mit den dagegen erstmals in der Berufung erhobenen Einwendungen (Bl. 246 f. GA) ist die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Denn zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln rechnet auch die vorinstanzlich versäumte Beanstandung eines Sachverständigengutachtens (Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rdnr. 22). 34 Eine Reduzierung des Anspruchs gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. wegen eines Mitverschuldens der Beklagten (Bl. 248 GA; siehe dazu auch Palandt/Sprau, a.a.O., § 633 Rdnr. 6) kommt nicht in Betracht. Die Spezifizierung der auszuführenden Arbeiten oblag nicht der Beklagten. Vielmehr hatte die Klägerin die Sanierung sach- und fachgerecht durchzuführen. 35 Aufgrund der insoweit nur spekulativen Ausführungen der Klägerin (Bl. 248 GA) kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Anspruch teilweise bereits auf eine Brandversicherung übergegangen ist. 36 Der Anspruch ist schließlich nicht nach § 640 Abs. 2 BGB a.F. ausgeschlossen (Bl. 105 GA). Dabei kann auch hier dahingestellt bleiben, ob in der Unterzeichnung der Abnahmebescheinigung durch den Architekten K.... am 14. Dezember 2001 bereits eine Abnahme liegt. Im Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25. Februar 2002 an die Beklagtenvertreter (Bl. 140 GA) hat die Klägerin eingeräumt, dass selbst am 18. Januar 2002 noch keine Mängel bekannt gewesen seien. Bei der in dem Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 21. Mai 2003 liegenden Abnahme (Bl. 174 ff. GA) hat sich die Beklagte ihre Rechte wegen der Mängel vorbehalten, wie sich aus der Aufrechnung und der Widerklage ergibt. 37 Die Aufrechnung mit dem Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. hat somit zum Erlöschen der Klageforderung geführt. 38 Die Widerklage ist begründet. 39 Soweit der Anspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. nicht durch Aufrechnung erloschen ist, steht er der Beklagten noch zu (37.407,89 EUR). 40 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 41 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 42 Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 43 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 53.747,07 EUR festgesetzt.