1 Verg 2/03

Präklusion der Rüge bei offenkundig vergaberechtswidrigem Ausschluss • Eine Rüge nach §107 Abs.3 S.1 GWB ist unzulässig, wenn der Bieter den Verstoß bereits erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat. • Kenntnis im Sinne des §107 Abs.3 S.1 GWB liegt vor, wenn die objektive Tatsachenlage bei lebensnaher Bewertung den Schluss auf einen Vergabeverstoß zulässt und der Bieter keine überzeugende Entkräftung vorträgt. • Fehlt ein Preis für eine nicht angebotene Leistungsvariante, ist dies in der Regel nicht als fehlende wesentliche Preisangabe i.S.v. §25 Nr.1 Abs.1 lit. a) VOL/A zu werten, wenn aus dem Angebot eindeutig hervorgeht, dass die Leistung nicht angeboten wird. Die Vergabestelle eines kommunal beherrschten Unternehmens schrieb die Verwertung oder Beseitigung und den Transport von Rauchgasreinigungsrückständen eines Müllheizkraftwerks aus. Die Antragstellerin bewarb sich und erklärte, nur Verwertung (Versatz unter Tage) anzubieten; für die Beseitigung trug sie in den Angebotsunterlagen "entfällt" ein. Die Vergabestelle forderte Angebote an und schloss das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben für die Entsorgungsart "Abfallbeseitigung" nach §25 Nr.1 Abs.1 lit. a) VOL/A aus. Die Antragstellerin rügte den Ausschluss mit Anwaltsschreiben erst am 20. Februar 2003; die Vergabekammer verwies die Rüge als präkludiert nach §107 Abs.3 S.1 GWB ab. Die Antragstellerin erhob sofortige Beschwerde mit dem Vorwurf, der Ausschluss sei sachlich und rechtlich unbegründet, insbesondere wegen des abfallrechtlichen Vorrangs der Verwertung und mangelnder Grundlage für kumulative Preisforderung. • Anwendbare Normen: §107 Abs.3 S.1 GWB, §§116,117 GWB, §25 Nr.1 Abs.1 lit. a) VOL/A, §3 KrW-/AbfG, VersatzV vom 24.7.2002. • Kenntnis und Unverzüglichkeit: §107 Abs.3 S.1 GWB verlangt, dass ein Bieter einen erkannten Vergabeverstoß unverzüglich rügt; hierfür kommt es auf die objektive Tatsachenlage an und darauf, ob diese bei lebensnaher Beurteilung den Schluss eines Vergaberechtsverstoßes zulässt. • Beweis- und Darlegungslast: Wenn objektive Indizien für frühere Kenntnis sprechen, muss der Antragsteller dies entkräften; er trägt Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Rüge unverzüglich erfolgt sei. • Konkrete Tatsachenlage: Die Antragstellerin hatte deutlich erklärt, nur Verwertung anzubieten; die Versatzverordnung und die Verdingungsunterlagen machten Verwertung als zulässige und vorrangige Entsorgungsart erkennbar. Damit war offenkundig, dass das Ausbleiben eines Preises für die nicht angebotene Beseitigungsvariante das Angebot nicht unbewertbar machte. • Anwendung auf den Fall: Vorstandskenntnis der Antragstellerin (Volljurist, Abfallrechtsfachmann) und die eindeutigen Umstände ließen nur den Schluss zu, dass ein vernünftiger Dritter den Ausschluss schon am 10. Februar 2003 als rechtswidrig erkannt hätte. Die Rüge vom 20. Februar 2003 erfolgte daher nicht unverzüglich. • Rechtsfolge: Mangels unverzüglicher Rüge war der Nachprüfungsantrag unzulässig; die sofortige Beschwerde ist somit unbegründet. • Kosten und Streitwert: Kostenentscheidung nach §§91 ff. ZPO; Streitwertfestsetzung nach §12a Abs.2 GKG basierend auf 5% der Nettoangebotssumme. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wurde verworfen. Das Oberlandesgericht bestätigt die Entscheidung der Vergabekammer, weil die Antragstellerin den behaupteten Vergabeverstoß bereits zu einem früheren Zeitpunkt erkannt haben musste und ihre Rüge nicht unverzüglich erhoben hat, sodass nach §107 Abs.3 S.1 GWB Präklusion eintritt. Inhaltlich ist der Ausschluss wegen fehlender Preisangaben für die nicht angebotene Entsorgungsvariante nicht ausreichend zu beanstanden, da das Angebot eindeutig die ausschließlich angebotene Verwertungsvariante erkennen ließ. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin zu tragen; der Streitwert wird auf 539.000 € festgesetzt.