2 U 1260/17

Leitsatz: Trinkgeldempfehlungen von Reiseveranstaltern in Form einer Widerspruchslösung (opt-out-Gestaltung) sind unwirksam.(Rn.33) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 30.10.2017, Az. 15 O 36/17, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20.11.2017 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 14.03.2019. I. Das Landgericht hat die beklagte Reiseveranstalterin durch Urteil vom 30.10.2017 (Bl. 82 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20.11.2017 (Bl. 91a f. GA) verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern, zu unterlassen, in Bezug auf Reiseverträge, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Bestimmung als Allgemeine Geschäftsbedingung einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen „Trinkgeldempfehlung: [Sie sind sicher gerne bereit, die Leistung der Servicecrew durch Trinkgeld zu honorieren.] Hierfür wird auf Ihrem Bordkonto ein Betrag i.H.v. 10,- pro Person/Nacht an Bord gebucht, die Sie an der Rezeption kürzen, streichen oder erhöhen können.“, soweit die Bestimmung als Allgemeine Geschäftsbedingung vom Verbraucher nicht gesondert bestätigt worden ist, sowie an den Kläger einen Betrag in Höhe von 214,00 € nebst Zinsen seit dem 01.04.2017 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Zur Begründung hat der Einzelrichter insbesondere ausgeführt, der Kläger als qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG habe einen entsprechenden Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus § 1 UKlaG, da es sich bei der streitgegenständlichen in einem Reiseprospekt verwendeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, die mit wesentlichen Grundgedanken der hier anwendbaren gesetzlichen Regelung des § 312a Abs. 3 S. 1 BGB, von der sie abweiche, nicht zu vereinbaren und daher nach § 307Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. Die streitgegenständliche Bestimmung könne nur wirksam vereinbart werden, wenn der Verbraucher diese gesondert bestätige. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Urteils wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt und hilfsweise die Gewährung einer Aufbrauchsfrist von 6 Monaten für zum Zeitpunkt der Rechtskraft noch vorhandene Printmedien (Kataloge) begehrt. Die Beklagte macht insbesondere geltend, § 307 BGB finde bereits deshalb keine Anwendung, da es sich bei der hier streitigen Trinkgeldempfehlung nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 305 Abs. 1 BGB handele. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht einen Verstoß gegen § 312a Abs. 3 S. 1 BGB angenommen. Denn der Reisekunde entschließe sich nach dem Studium des Reiseprospektes, ein Angebot zum Abschluss des Vertrages abzugeben, welchen die Beklagte durch eine Reisebestätigung annehme. Dies bedeute, dass der Reisekunde vor Abgabe einer Willenserklärung und somit vor Vertragsschluss erklären könne, dass er eine Belastung seines Bordkontos nicht wünsche. Vor Vertragsschluss könne damit eine Vereinbarung über die Abwicklung von Trinkgeldern vom Verbraucher ausdrücklich getroffen werden. Es handele sich überdies lediglich um eine Empfehlung, der der Reisekunde bereits bei Abgabe seiner Willenserklärung auf Abschluss eines Reisevertrages nicht zu folgen brauche. Auch von ihrem Sinn und Zweck her finde die Vorschrift des § 312a BGB auf die streitige Trinkgeldempfehlung keine Anwendung. So führe § 312a Abs. 2 BGB lediglich Fracht-, Liefer- oder Versandkosten auf, § 312a Abs. 3 BGB verhalte sich über zusätzliche Bearbeitungskosten, worunter eine Trinkgeldempfehlung ebenfalls nicht zu fassen sei. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes - einschließlich der gestellten Anträge - wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. II. Der Senat beabsichtigt nach vorläufiger Beratung, die Berufung gemäß 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind nicht dargelegt. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Auch das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 1 UKlaG verlangen, dass diese es unterlässt, in Bezug auf Reiseverträge, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die streitbefangene Klausel bzw. eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit die Bestimmung als Allgemeine Geschäftsbedingung vom Verbraucher nicht durch einen gesonderten Erklärungsakt bestätigt worden ist. 1. Bei der von der Beklagten vorformulierten „Trinkgeldempfehlung“ handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es dem Schutzzweck der Regelungen zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, auch die vom Verwender vorformulierten einseitigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der anderen Vertragspartei einer AGB-rechtlichen Kontrolle zu unterwerfen (BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 - III ZR 368/13 -, Rn. 30, juris, m.w.N.). Es reicht aus, wenn die vorformulierte Erklärung nach ihrem objektiven Wortlaut bei dem Empfänger den Eindruck hervorruft, es solle damit der Inhalt eines vertraglichen oder vorvertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden. Auch sonstige im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehende rechtserhebliche Erklärungen des Kunden sind der Überprüfung nach den §§ 305 ff BGB zugänglich (BGH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zwar weist die Berufungsführerin zutreffend darauf hin, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Herausgabe des Katalogs mit den darin beworbenen Produkten in vertragsrechtlicher Hinsicht noch kein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages darstellt, sondern lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum). Ein Antrag auf Abschluss eines Vertrages (§ 145 BGB) liegt nämlich nur dann vor, wenn die Erklärung - aus der Sicht des Adressaten - mit dem Willen zur rechtlichen Bindung gemacht wird. Dagegen ist eine bloße Aufforderung zur Abgabe von Angeboten gegeben, wenn eine rechtsgeschäftliche Bindung erkennbar noch nicht gewollt ist, sich der Erklärende einen Vertragsabschluss also noch vorbehält. Danach handelt es sich bei Katalogangeboten - ebenso wie etwa bei Zeitungsannoncen - noch nicht um rechtsverbindliche Angebote, sondern lediglich um Werbung, mit der ein Kunde zur Abgabe eines Vertragsangebots aufgefordert werden soll (BGH, Urteil vom 04. Februar 2009 - VIII ZR 32/08 -, BGHZ 179, 319-329, Rn. 12, juris). Allerdings kommt ein Vertrag über die im Katalog durch die Beklagte angebotenen Produkte mit einer den Katalogangaben entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung dann zustande, wenn der Kunde auf der Grundlage des Katalogs ein Angebot zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen der Beklagten abgibt und die Beklagte ein solches Angebot annimmt, ohne auf Irrtümer oder Änderungen gegenüber den Katalogangaben und -abbildungen hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Februar 2009 - VIII ZR 32/08 -, BGHZ 179, 319-329, Rn. 12, juris). Eine Vertragsbedingung liegt vor, wenn ein allgemeiner Hinweis nach seinem objektiven Wortlaut bei den Empfängern den Eindruck hervorruft, es solle damit der Inhalt eines vertraglichen oder vorvertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden; der Verwender nimmt dann bei der vom Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes (BGH NJW 2018, 486 Rn. 10; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 305 Rn. 5). Danach wird die streitgegenständliche Klausel in den Reisevertrag einbezogen und die Reederei auf diese Weise ermächtigt, Abbuchungen in Höhe von 10,- € pro Person/Nacht an Bord von dem Bordkonto des Reisenden vorzunehmen, die nur dann unterbleiben, wenn der Reisende diesen ausdrücklich widerspricht. Der sog. „Trinkgeldempfehlung“ kommt damit ein eigenständiger Regelungsgehalt zu. Sie ist insoweit nicht vergleichbar mit der von dem Bundesgerichtshof in der von der Beklagten angeführten Entscheidung vom 04.02.2009 (Az. VIII ZR 32/08) lediglich als deklaratorisch angesehenen Klausel eines Irrtums- und Änderungsvorbehalts in dem Produktkatalog eines Mobiltelefonanbieters (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 14 f.). 2. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Danach ist die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste, da sie häufig erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit zur Unwirksamkeit führt. Außer Betracht zu bleiben haben dabei solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (BGH, Urteil vom 12. September 2017 - XI ZR 590/15 -, BGHZ 215, 359-388, Rn. 26, juris, m.w.N.; Senat BauR 2017, 2178 Rn. 33). Nach Maßgabe dieser Grundsätze enthält die beanstandete Klausel eine von § 312a Abs. 3 S. 1 BGB abweichende Regelung und unterliegt damit der Inhaltskontrolle. Nach dieser Rechtsvorschrift kann ein Unternehmer eine Vereinbarung mit einem Verbraucher, die auf eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung des Verbrauchers gerichtet ist, nur ausdrücklich treffen. Gemäß § 312 Abs. 7 S. 1 BGB in der ab dem 01.07.2018 gültigen Fassung findet § 312a Abs. 3 S. 1 BGB auf Pauschalreiseverträge nach den §§ 651a und 651c BGB Anwendung. Die gesetzliche Vorgabe gilt für jeden Verbrauchervertrag i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB; es ist unerheblich, ob es sich um einen Fernabsatzvertrag, um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag, einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr oder einen anderen entgeltlichen Verbrauchervertrag handelt (BeckOK BGB/ Martens a.a.O. Rn. 19). a) Das hier streitgegenständliche Trinkgeld stellt eine solche über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung dar. § 312a Abs. 3 BGB dient der Umsetzung von Art. 22 der Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU (ABl. L 304 S. 64), wonach der Unternehmer die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers zu jeder Extrazahlung einzuholen hat, die über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistungspflicht des Unternehmers hinausgeht. Es ist nicht erforderlich, dass das Entgelt für die Hauptleistung bereits vereinbart ist (BeckOK BGB/ Martens a.a.O. Rn. 19). Die Regelung bezweckt den Schutz vor überraschenden zusätzlichen Zahlungsverpflichtungen, dient der Preistransparenz und schützt den Verbraucher in seiner rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit vor einer Überrumpelung durch den Unternehmer (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S. 53; BeckOGK/Busch, Stand: 01.12.2018, BGB § 312a Rn. 13). Die Vorschrift ist damit im weitesten Sinne zu verstehen (Ring, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 3. Aufl. 2016, § 312a Rn. 19). Erfasst ist danach auch die hier streitige Trinkgeldzahlung (BeckOGK/Busch, a.a.O. Rn. 15, im Anschluss an die vorliegend angefochtene Entscheidung des LG Koblenz). Dass es sich um eine fakultative Zahlung handelt und es dem Kunden frei steht, der Belastung seines Bordkontos zu widersprechen, rechtfertigt keine andere Beurteilung, da eine Abbuchung nur dann unterbleibt, wenn der Kunde selbst aktiv wird. b) Die streitbefangene Klausel weicht von der Bestimmung des § 312a Abs. 3 S. 1 BGB ab, da sie die Abbuchung des Trinkgeldes von dem Bordkonto des Reisekunden ohne ausdrückliche Vereinbarung vorsieht. Der Senat folgt damit den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (S. 6 f. LGU). In richtlinienkonformer Auslegung ist nämlich von einer „ausdrücklichen“ Zustimmung des Verbrauchers nur auszugehen, wenn die Erklärung von ihm selbst in Worte oder gleichwertige Zeichen gefasst wurde oder - sofern sich der Verbraucher vorgegebene Worte oder Zeichen zu eigen macht bzw. ihnen zustimmt - wenn dies durch einen von anderen Erklärungen gesonderten Akt erfolgt (Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 312a Rn. 58; BeckOGK/Busch, a.a.O., Rn. 19; Ring, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB-Schuldrecht, 3. Aufl. 2016, § 312a Rn. 20 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 312a Rn. 4). Auch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Pflicht zur Zahlung eines Zusatzentgelts bedarf für ihre Wirksamkeit - unter Beachtung des von Art. 22 Verbraucherrechte-Richtlinie verfolgten Schutzzwecks und insofern in Ergänzung der Einbeziehungsregelung in § 305 Abs. 2 BGB - einer ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers (BT-Drs. 17/12637 S. 53; BeckOK BGB / Martens a.a.O. Rn. 22 unter Hervorhebung der englischen und französischen Fassung). Andernfalls fiele die ausdrückliche Zustimmung de facto mit der ganz normalen Vertragserklärung des Verbrauchers zusammen, die dieser abgibt, nachdem er vorvertraglich über alle Entgelte und Kosten informiert wurde, was der Richtlinienvorgabe des Art. 22 VerbrRRL nicht gerecht würde (MüKoBGB/Wendehorst, a.a.O. Rn. 57). Dies folgt auch aus Art. 22 S. 2 VerbrRRL, wonach der Verbraucher einen Anspruch auf Rückerstattung der Extrazahlung hat, wenn der Unternehmer keine ausdrückliche Zustimmung eingeholt, sondern sie durch Verwendung von Voreinstellungen herbeigeführt hat (sog. „opt-out“). Der europäische Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er Voreinstellungen nicht als zweiten Tatbestand angesehen hat, sondern als besonders häufigen Unterfall einer gerade nicht ausdrücklichen Erklärung (MüKoBGB/Wendehorst, a.a.O., m.w.N.). Die vorgestellte Auslegung steht ersichtlich mit dem Verständnis des Europäischen Gerichtshofs in Einklang (EuGH NJW 2012, 2867 Rn. 16; s. allg. auch BGH, Urteil vom 17. Januar 2019 - III ZR 209/17-, juris Rn. 76 „acte clair“). 3. Der hiernach eröffneten Inhaltskontrolle hält die angegriffene Klausel nicht stand, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und die Kunden der Beklagten entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen, die - wie hier - zum Nachteil des Kunden gegen halbzwingendes Recht verstoßen, benachteiligen ihn mit der Folge ihrer Unwirksamkeit unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 - XI ZR 260/15 -, BGHZ 215, 292-306, Rn. 37), ohne dass es auf eine weitere Interessenabwägung ankommt. Von den Vorgaben des § 312a Abs. 3 S. 1 BGB darf gemäß § 312k Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht zum Nachteil des Verbrauchers oder Kunden abgewichen werden. 4. Eine Frist zum Aufbrauch von Werbeprospekten ist der Beklagten auf ihren Hilfsantrag nicht einzuräumen. Eine Aufbrauchfrist kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof im Allgemeinen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht, wenn der unterlassungspflichtigen Partei bei sofortiger Wirkung des Untersagungsgebots unverhältnismäßige Nachteile entstünden und die befristete Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens für den Verletzten keine unzumutbaren Beeinträchtigungen mit sich bringt (BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 - X ZR 114/13 -, Rn. 42, juris). Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich. Der Kläger hatte der Beklagten bereits mit Schreiben vom 20.12.2016 (Anlage K 2, Bl. 9 f. GA) seine rechtlichen Bedenken hinsichtlich der streitgegenständlichen Klausel dargelegt. Die Beklagte wurde durch das Landgericht mit Urteil vom 30.10.2017 zur Unterlassung verurteilt. Sie hatte damit seit längerer Zeit Anlass, sich auf die Erfüllung ihrer Unterlassungspflicht einzustellen. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Beklagten bei einer sofortigen Durchführung unverhältnismäßige Nachteile erwachsen. 5. Nachdem die Berufung mithin ohne Aussicht auf Erfolg erscheint, erhält die Klägerin Gelegenheit zur Prüfung einer eventuellen Berufungsrücknahme. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gerichtsgebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 2.500,00 € festzusetzen.