9 UF 244/20

Leitsatz: Die Bestellung eines Verfahrensbeistands im sorgeberechtigten Verfahren der einstweiligen Anordnung ist nicht deshalb entbehrlich, weil in einem parallel geführten Umgangsverfahren bereits ein Verfahrensbeistand bestellt und beteiligt worden ist. (Rn.12) Auf die Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bitburg vom 30. März 2020 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das vorbezeichnete Familiengericht zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500,-- € festgesetzt. […] I. Die Kindeseltern sind getrennt lebende Eheleute; bis zum Erlass der angefochtenen Entscheidung lebte […] im Haushalt der Kindesmutter. Vor dem Familiengericht streiten die Kindeseltern - jeweils auf Antrag der Kindesmutter - nach wie vor um die elterliche Sorge für […] sowie um die Regelung von dessen Umgang mit dem Kindesvater. Im Rahmen des entsprechenden Umgangsverfahrens hat das Familiengericht für […] einen Verfahrensbeistand bestellt und am 3. März 2020 die Sache mit allen Verfahrensbeteiligten im Rahmen eines Termins umfassend erörtert. Nachdem unter anderem der dort bestellte Verfahrensbeistand mündlich Stellung genommen und eine Kindeswohlgefährdung im mütterlichen Haushalt vertreten hatte, hat das Familiengericht noch im Termin vom 3. März 2020 angekündigt, im Wege der einstweiligen Anordnung von Amts wegen das Aufenthaltsbestimmungsrecht für […] auf den Kindesvater zu übertragen. Einen entsprechenden Beschluss hat es dann ebenfalls noch im vorbezeichneten Termin erlassen. Seine einstweilige Anordnung vom 3. März 2020 hat es - nach zwischenzeitlichem Terminsantrag der Kindesmutter und entsprechender mündlicher Verhandlung - mit Beschluss vom 30. März 2020 aufrechterhalten. Hiergegen wendet sich die Kindesmutter mit der vorliegenden Beschwerde. Insoweit hat sie zuletzt die Zurückverweisung an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung beantragt. Ergänzend wird auf die angefochtene Entscheidung, auf den Beschluss des Familiengerichts vom 3. März 2020, auf die Sitzungsvermerke vom 3. März 2020 und vom 26. März 2020 sowie auf den gesamten Inhalt der Akten des vorliegenden Verfahrens im Übrigen Bezug genommen. II. Die zulässige - insbesondere statthafte (§§ 58 Abs. 1, 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG) - Beschwerde der Kindesmutter hat in der Sache selbst insoweit - vorläufig - Erfolg, als sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht führt. Der Grundrechtsschutz des Kindes und sein Anspruch auf rechtliches Gehör fordern eine Verfahrensgestaltung, die eine von Verfälschungen vonseiten Dritter unbeeinflusste Wahrnehmung der Kindesbelange sicherstellt (vgl. VerfG Brandenburg, FamRZ 2011, 305, 306; Zempel, NZFam 2018, 1042). Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn es - wie vorliegend - um die Entziehung zumindest von Teilen der Personensorge (§ 1631 Abs. 1 BGB) nach §§ 1666, 1666a BGB geht (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.). Verfahren, die die Zuordnung zur Familie berühren, sind für ein Kind von erheblicher Bedeutung (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.; Keidel-Engelhardt, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 158, Rdnr. 13; Völker/Clausius-Völker/Clausius, Das familienrechtliche Mandat - Sorge- und Umgangsrecht, 7. Aufl. 2016, § 5, Rdnr. 13). Denn eine entsprechende Maßnahme kann erhebliche Auswirkungen auf den Lebensweg des Kindes haben (vgl. BeckOK Hahne/Schlögel/Schlünder-Schlünder, FamFG, 34. Edition, Stand: 1. April 2020, § 158, Rdnr. 8; MünchKomm-Schumann, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 9; Prütting/Helms-Hammer, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 18). Gegenstand eines solchen Verfahrens ist häufig ein - vermutetes - Fehlverhalten gegenüber dem Kind (vgl. VerfG Brandenburg, FamRZ 2011, 305, 306; BeckOK Hahne/Schlögel/Schlünder-Schlünder, a.a.O.; Keidel-Engelhardt, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 158, Rdnr. 13; MünchKomm-Schumann, a.a.O.; Musielak/Borth-Borth/Grandel, FamFG, 6. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 7; Bahrenfuss-Schlemm, FamFG, 3. Aufl. 2017, § 158, Rdnr. 6; Völker/Clausius-Völker/Clausius, Das familienrechtliche Mandat - Sorge- und Umgangsrecht, 7. Aufl. 2016, § 5, Rdnr. 13; Johannsen/Henrich-Büte, Familienrecht, 6. Aufl. 2015, § 158 FamFG, Rdnr. 9). Daher steht das Kind in entsprechenden Verfahren oft in einem Loyalitätskonflikt, der es daran hindert, die eigenen Interessen hinreichend wahrzunehmen (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.; Keidel-Engelhardt, a.a.O.; Völker/Clausius-Völker/Clausius, a.a.O.). In einem solchen Fall muss dem Kind die Möglichkeit eingeräumt werden, sein eigenes Interesse in einer den Anforderungen des rechtlichen Gehörs entsprechenden Eigenständigkeit im Verfahren geltend zu machen, was bei Kindern durch einen Verfahrensbeistand geschieht (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.). Deshalb ist das Familiengericht - was im Übrigen auch schon aus der Formulierung des § 158 Abs. 1 FamFG („hat zu bestellen“) folgt - zur Bestellung des Verfahrensbeistands verpflichtet, sobald es zu der verantwortlichen Einschätzung kommt, dass die Bestellung zur Interessenwahrnehmung des Kindes „erforderlich“ ist (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.). Diese Generalklausel wird durch die Regelbeispiele des § 158 Abs. 2 FamFG konkretisiert, von denen die Nummer 2 Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB wie das vorliegende betrifft (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.). In diesen Fällen, die meist von einem schwerwiegenden Interessenkonflikt zwischen Eltern, Kindern und Jugendamt geprägt werden, ist die Bestellung eines Verfahrensbeistands für das Kind regelmäßig erforderlich (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.). Aufgrund der mit Maßnahmen nach § 1666 BGB verbundenen Schwere des Eingriffs darf nur in absoluten Ausnahmefällen von der Bestellung eines Verfahrensbeistands abgesehen werden (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.; BeckOK Hahne/Schlögel/Schlünder-Schlünder, FamFG, 34. Edition, Stand: 1. April 2020, § 158, Rdnr. 8; Keidel-Engelhardt, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 158, Rdnr. 14; MünchKomm-Schumann, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 9), etwa dann, wenn zwischen allen Beteiligten Einigkeit darüber besteht, dass eine andere Maßnahme als die (teilweise) Entziehung der Personensorge nicht in Betracht kommt, und das Kind altersbedingt selbst zur Wahrnehmung seiner Interessen in der Lage ist (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.; Keidel-Engelhardt, a.a.O.; Völker/Clausius-Völker/Clausius, Das familienrechtliche Mandat - Sorge- und Umgangsrecht, 7. Aufl. 2016, § 5, Rdnr. 14). Diesem Ausnahmecharakter Rechnung tragend, verpflichtet § 158 Abs. 3 Satz 3 FamFG die Gerichte zudem, das Absehen von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes zu begründen (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O.; MünchKomm-Schumann, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 14 und Rdnr. 22). Ein hinreichender Ausnahmefall liegt nach alledem hier indes gerade nicht vor. Vielmehr ist und war während des gesamten Verfahrens der einstweiligen Anordnung das Vorliegen der Voraussetzungen eines Teilentzugs der elterlichen Sorge gemäß §§ 1666, 1666a BGB, 49 FamFG umstritten (vgl. insoweit auch Zempel, NZFam 2018, 1042). Dass es sich bei dem vorliegenden Verfahren um ein solches der einstweiligen Anordnung handelt, ändert an dem Erfordernis der Bestellung eines Verfahrensbeistands ebenfalls nichts. Auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 1666, 1666a BGB ist nämlich, wenn die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge in Betracht kommt, grundsätzlich ein Verfahrensbeistand zu bestellen (vgl. VerfG Brandenburg, a.a.O., 307; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. Januar 2019 - 13 UF 1/19 -, juris, Rdnr. 9; Beschluss vom 25. Juli 2012 - 15 UF 132/12 -, juris, Rdnr. 4; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 10. September 2018 - 6 UF 100/18 -, juris, Rdnr. 8; MünchKomm-Schumann, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 22; Musielak/Borth-Borth/Grandel, FamFG, 6. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 15; Prütting/Helms-Hammer, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 14; Zempel, NZFam 2018, 1042; Mayer, jM 2016, 272, 272; Johannsen/Henrich-Büte, Familienrecht, 6. Aufl. 2015, § 158 FamFG, Rdnr. 3). Dies folgt bereits aus § 51 Abs. 2 Satz 1 FamFG, wonach sich das Verfahren der einstweiligen Anordnung nach den Vorschriften richtet, die für eine entsprechende Hauptsache gelten, soweit sich nicht aus den Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzes etwas anderes ergibt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Schutzbedürftigkeit des Kindes ein sofortiges Handeln erfordert und bei Bestellung sowie Beteiligung eines Verfahrensbeistands keine rechtzeitige Entscheidung mehr getroffen werden könnte (vgl. MünchKomm-Schumann, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 14, m.w.N.; Musielak/Borth-Borth/Grandel, a.a.O.; Prütting/Helms-Hammer, a.a.O.; Mayer, a.a.O., 272 f.), die vorherige Bestellung eines Verfahrensbeistandes mithin eine nicht hinnehmbare Verzögerung des Verfahrens bedeuten würde (vgl. Zempel, NZFam 2018, 1042). Auch ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Vielmehr wäre es dem Familiengericht ohne weiteres möglich gewesen, noch im Termin vom 3. März 2020 - vor Erlass der einstweiligen Anordnung - den ohnehin im Gerichtssaal anwesenden Verfahrensbeistand des Umgangsverfahrens auch im hier vorliegenden Verfahren zu bestellen und zu beteiligen. Jedenfalls aber war im Nachgang des Termins vom 3. März 2020 und im Vorfeld des Termins vom 26. März 2020 ausreichend Zeit zur Bestellung und Beteiligung eines Verfahrensbeistands auch im vorliegenden Verfahren der einstweiligen Anordnung (vgl. insoweit auch Prütting/Helms-Hammer, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 14). Die Bestellung eines Verfahrensbeistands für […] war und ist auch - anders als der Kindesvater und das Jugendamt meinen - nicht deshalb entbehrlich, weil vor Erlass der verfahrensgegenständlichen einstweiligen Anordnung (jedenfalls) im Umgangsverfahren ein Verfahrensbeistand bestellt und beteiligt worden war. Denn damit waren die Verfahrensrechte […] nicht hinreichend gewahrt. Schon dem Wortlaut des § 158 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes „im gerichtlichen Verfahren“ zur Geltung zu bringen hat (Abs. 4), ist zu entnehmen, dass er im Rahmen eines konkreten Verfahrens zu bestellen ist (vgl. BGH, NJW 2011, 455, 456; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 6 WF 60/10 -, juris, Rdnr. 12 f.). Dies ergibt sich auch aus § 158 Abs. 6 FamFG, demzufolge die Bestellung mit dem Abschluss „des Verfahrens“ endet. Dem entsprechend hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes auch strikt auf das konkrete gerichtliche Verfahren bezogen, für das er bestellt wurde, festzustellen und zur Geltung zu bringen (§ 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG, vgl. Bork/Jacoby/Schwab-Zorn, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 19). Gerade (nur) in diesem Rahmen hat er das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren (§ 158 Abs. 4 Satz 2 FamFG) sowie die Möglichkeit, im Interesse des betroffenen Kindes Rechtsmittel einzulegen (§ 158 Abs. 4 Satz 5 FamFG). Mit dem Akt der Bestellung wird der Verfahrensbeistand unmittelbar zum Beteiligten (nur) des Verfahrens, für welches er bestellt wurde (§ 158 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Damit erhält er alle Rechte und Pflichten eines Beteiligten und hat mithin ein Recht auf Akteneinsicht. Zudem sind ihm alle bis dahin getroffenen und künftigen gerichtlichen Maßnahmen bekannt zu machen und die Schriftsätze zuzuleiten, überdies ist er zu Terminen zu laden (vgl. zu allem Vorstehenden Keidel-Engelhardt, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 158, Rdnr. 39 f.; MünchKomm-Schumann, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 37; Musielak/Borth-Borth/Grandel, FamFG, 6. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 18). All diese Rechte und Pflichten hat der lediglich in einem Parallelverfahren bestellte Verfahrensbeistand indes - was auf der Hand liegt - hinsichtlich des vorliegenden Verfahrens der einstweiligen Anordnung gerade nicht. Dies gilt umso mehr, als § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG ausdrücklich die Selbständigkeit des einstweiligen Anordnungsverfahrens vom Hauptsacheverfahren anordnet. Das Hauptsacheverfahren und das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sind vom Gesetzgeber bewusst als vollständig voneinander getrennte Verfahren ausgestaltet worden (vgl. Völker/Clausius-Völker/Clausius, Das familienrechtliche Mandat - Sorge- und Umgangsrecht, 7. Aufl. 2016, § 5, Rdnr. 52). Damit steht in Einklang, dass die Verfahren aktenmäßig getrennt geführt werden, der Maßstab der richterlichen Überzeugungsbildung verschieden ist, der Erlass einer einstweiligen Anordnung von besonderen Voraussetzungen (Bestehen eines dringenden Bedürfnisses für ein sofortiges Tätigwerden, § 49 Abs. 1 FamFG) abhängig ist und die Verfahren auch zeitlich völlig unabhängig voneinander betrieben werden können (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 6 WF 60/10 -, juris, Rdnr. 13). Trotz alledem hat das Familiengericht im vorliegenden Verfahren keinen Verfahrensbeistand bestellt. Insoweit kann auch nicht von einer konkludenten Bestellung (vgl. Insoweit MünchKomm-Schumann, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158, Rdnr. 21, m.w.N.) ausgegangen werden; insbesondere ist ein Verfahrensbeistand weder in die Rubren der hier maßgeblichen Entscheidungen aufgenommen noch zum Termin vom 26. März 2020 geladen worden. Dem entsprechend hatte der (lediglich) im Umgangsverfahren bestellte Verfahrensbeistand vorliegend - soweit ersichtlich - jedenfalls auch keine Möglichkeit, zum Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des Erlasses einer einstweiligen Anordnung wie der hier in Rede stehenden sowie zu den schriftsätzlich und im Termin vom 26. März 2020 gemachten Angaben der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens Stellung zu nehmen. Im Übrigen besteht - wie bereits erwähnt - nach § 158 Abs. 3 Satz 3 FamFG für das Absehen von der Bestellung eines Verfahrensbeistands eine Begründungspflicht. Wird von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes in einem der Regelfälle des § 158 Abs. 2 FamFG abgesehen, ist dies nach § 158 Abs. 3 Satz 3 FamFG in der Endentscheidung nachprüfbar zu begründen. Wird das Absehen von der Bestellung nicht oder nur unzureichend begründet, liegt darin ebenso wie in dem Unterbleiben der Beistandsbestellung selbst ein wesentlicher Verfahrensverstoß, der im Beschwerdeverfahren zur Aufhebung der Hauptsacheentscheidung führen kann (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. Januar 2019 - 13 UF 1/19 -, juris, Rdnr. 10, m.w.N.). Hier hat es das Familiengericht - neben der fehlenden Bestellung eines Verfahrensbeistands (§ 158 Abs. 2 FamFG) - entgegen § 158 Abs. 3 Satz 3 FamFG unterlassen, die fehlende Bestellung zu begründen. Dies und die unterlassene Bestellung eines Verfahrensbeistands führen - wie seitens der Kindesmutter mit Schriftsatz vom 20. Mai 2020 beantragt - gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht. Damit wird zum einen verhindert, dass dem zu bestellenden Verfahrensbeistand eine Tatsacheninstanz entzogen wird, und zum anderen dem Familiengericht Gelegenheit gegeben, die notwendigen - einer Beweiserhebung im Sinne von § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG hier gleichstehenden (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O., Rdnr. 12, m.w.N.; Beschluss vom 8. August 2016 - 13 UF 94/16 -, juris, Rdnr. 15; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 10. September 2018 - 6 UF 100/18 -, juris, Rdnr. 6; Zöller-Feskorn, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 69 FamFG, Rdnr. 10) - Ermittlungen durch Bestellung und Anhörung eines Verfahrensbeistands sowie erforderlichenfalls durch eine Kindesanhörung nachzuholen (vgl. insoweit auch OLG Brandenburg, a.a.O.). Die hinsichtlich der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren getroffenen Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 FamFG; 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens ist die Kostengrundentscheidung dem Familiengericht vorzubehalten (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. Januar 2019 - 13 UF 1/19 -, juris, Rdnr. 15; Beschluss vom 8. August 2016 - 13 UF 94/16 -, juris, Rdnr. 17). Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 40 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 45 Abs. 1 Nr. 1, 41 FamGKG. […]