10 U 198/12

Leitsatz: Mit einem Anspruch auf Rückerstattung einer Entnahme zum Gesellschaftsvermögen kann nicht deshalb noch nachträglich im Rahmen von § 767 Abs. 2 ZPO aufgerechnet werden, weil ein Gesellschafterbeschluss zur Geltendmachung der Rückforderung erst nach dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt gefasst wurde (Abgrenzung zu BGH, 7. Juli 2005, VII ZR 351/03, NJW 2005, 2926).(Rn.27) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 13. Januar 2012 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts Mainz vom 3. Dezember 2010 (1 O 214/09), mit dem die Klägerin zur Zahlung von 18.542 € zuzüglich Zinsen sowie eines ausgerechneten Zinsbetrages von 6.000 € an den Beklagten rechtskräftig verurteilt worden ist. Mit Schreiben vom 24. März 2011 (Anlage ASt 1) haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin dagegen die Aufrechnung erklärt mit einem angeblichen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückzahlung von durch den Beklagten am 26. Mai 2006 bar von dem Konto der Klägerin entnommenen 42.050 €. Die Klägerin beschloss am 21. Februar 2011 (Anlage ASt 5) im Rahmen einer Gesellschafterversammlung, dass der am 26. Mai 2006 durch den Beklagten entnommene Betrag von der Gesellschaft zurückgefordert werden solle. Die Klägerin hat vorgetragen, der entnommene Betrag habe an die Gesellschaft zurückgezahlt werden sollen. Es habe sich bei dieser Barentnahme nicht um eine Rückzahlung von durch den Beklagten an die Klägerin im Jahre 1999 und im Jahre 2000 gewährten Darlehen gehandelt; dies ergebe sich auch daraus, dass ein Darlehensrückzahlungsanspruch verjährt gewesen sei. Zum Zeitpunkt des Urteils des Landgerichts Mainz vom 3. Dezember 2010 habe somit keine Aufrechnungslage vorgelegen, da der Gesellschafterbeschluss zur Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs erst am 21. Februar 2011 und damit erst nach dem landgerichtlichen Urteil gefasst worden sei. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Mainz vom 3. Dezember 2010, Az. 1 O 214/09, für unzulässig zu erklären, 2. den Beklagten zu verurteilen, die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung des genannten Urteils an die Klägerin herauszugeben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen, der erhaltene Barbetrag sei als Darlehensrückzahlung auf zwei im Jahre 2000 und 1999 gewährte Darlehen anzusehen, was sich auch aus dem Jahresabschluss vom 31. Dezember 2009 ergebe, da dieser keine Barentnahmen ausweise und auch keine Rückforderungsansprüche enthalte. Die erklärte Aufrechnung sei nicht zu berücksichtigen, da die behauptete Aufrechnungslage bereits vor der Urteilsverkündung in dem Vorverfahren bestanden habe. Entscheidend sei nämlich der Zeitpunkt der Aufrechnungslage und nicht der der Aufrechnungserklärung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin sei gemäß § 767 Abs. 2 ZPO mit ihrer auf die Aufrechnung gestützten Einwendung jedenfalls präkludiert, weshalb es dahinstehen könne, ob es sich bei der Barentnahme des Beklagten um eine Darlehensrückzahlung gehandelt habe. Denn die angebliche Aufrechnungslage habe jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mainz bestanden, da der behauptete Erstattungsanspruch bereits mit seinem Entstehen fällig sei und es deshalb nicht auf den Beschluss in der Gesellschafterversammlung ankomme, sondern maßgeblich sei, dass bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils in dem Vorprozess eine Gegenforderung bestanden habe. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags geltend macht, die Klägerin sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten gewesen, einen Willensbildungsprozess herbeizuführen, um damit die Voraussetzungen für eine Aufrechnung noch vor dem Urteil des Landgerichts Mainz in dem Vorprozess zu schaffen. Maßgeblich sei, dass der Willensbildungsprozess in der Gesellschaft erst am 21. Februar 2011 dahingehend stattgefunden habe, dass die Forderung gegen den Beklagten geltend gemacht werden solle. Dieser Rückzahlungsanspruch sei auch nicht mit seinem Entstehen fällig geworden, das von dem Landgericht herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 1986 betreffend einen Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG sei daher nicht einschlägig. Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Mainz 1. die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Mainz vom 3. Dezember 2010, Az. 1 O 214/09, für unzulässig zu erklären, 2. den Beklagten zu verurteilen, die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung des genannten Urteils an die Klägerin herauszugeben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat hat mit Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 23. August 2012 darauf hingewiesen, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordere, die Berufung auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe und eine mündliche Verhandlung nicht geboten sei. Er hat ausgeführt: „Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage zu Recht und mit zutreffender Begründung ebenso wie den verfolgten Herausgabeanspruch hinsichtlich der dem Beklagten erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Mainz vom 3. Dezember 2010 - 1 O 214/09 - zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen, weil die Klägerin gemäß § 767 Abs. 2 ZPO mit ihrer auf die Aufrechnung gestützten Einwendung präkludiert ist. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Auch das Vorbringen in der Berufungsbegründung gibt zu einer anderen Würdigung keine Veranlassung. Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass für die Frage der Präklusion des Aufrechnungseinwands maßgebend ist, ob die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestanden hat. Es kommt insoweit darauf an, was auch die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung zugesteht, in welchem Zeitpunkt die Willenserklärung objektiv abgegeben werden konnte. Da mithin die objektive Forderungssituation maßgeblich ist, ist nicht entscheidend, wann eine Gesellschaft sich tatsächlich dazu entschließt, einen Zahlungsanspruch geltend zu machen. Zwar setzt die Aufrechnung als Gestaltungsrecht neben dem objektiven Element der Aufrechnungslage auch eine Aufrechnungserklärung voraus, jedoch ist - wie die Klägerin mit der Berufungsbegründung selbst einräumt - nach der Rechtsprechung der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Willenserklärung objektiv abgegeben werden konnte. Es kommt daher nicht darauf an, wann der Gläubiger der Forderung die Aufrechnung letztlich tatsächlich erklärt. Vorliegend war es der Klägerin ohne Weiteres möglich, auch zu einem früheren Zeitpunkt einen Gesellschafterbeschluss gleichen Inhalts zu fassen. Damit war die Klägerin objektiv in der Lage, die Aufrechnung auch zu einem früheren Zeitpunkt, insbesondere vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in dem Vorprozess, zu erklären.“ Die Klägerin hat Einwendungen gegen die Zurückweisung der Berufung erhoben. Sie macht geltend, der Senat habe nicht berücksichtigt, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 2005, BGH NJW 2005, 2926, der Schuldner nicht genötigt sei, die Voraussetzungen für eine Aufrechnung zu schaffen. Da vorliegend die Aufrechnungsmöglichkeit gerade durch Gesellschafterbeschluss durch die Gesellschafterversammlung habe geschaffen werden müssen, sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, den Willensbildungsprozess früher herbeizuführen, um damit die Voraussetzungen für eine Aufrechnung zu schaffen. Weiterhin habe sich der Senat nicht damit auseinandergesetzt, dass es in der von dem Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 1986 um einen Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG gehandelt habe, welcher gegen den Gesellschafter mit seinem Entstehen fällig werde, vorliegend jedoch ein Rückzahlungsanspruch wegen einer Barentnahme und damit ein anderer Anspruch geltend gemacht werde. Die Berufung ist nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Senat hält an seinem Hinweis fest und verweist auf diesen auch zur Begründung seiner abschließenden, auf einstimmiger Überzeugungsbildung beruhenden Entscheidung (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird zugleich Bezug genommen. Änderungen und Ergänzungen der Feststellungen sind nicht geboten. Es kommt nicht darauf an, ob der von der Klägerin behauptete Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Barentnahme des Beklagten entsprechend dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 1986 mit seinem Entstehen fällig wird. Denn der von der Klägerin behauptete Rückzahlungsanspruch wegen der Barentnahme des Beklagten entsteht jedenfalls sofort mit der erfolgten Barentnahme und ist gemäß § 271 Abs. 1 BGB auch sofort fällig. Dafür bedarf es keiner Willensbildung der Klägerin durch Gesellschafterbeschluss, weshalb die Aufrechnungslage vorliegend auch - wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt - objektiv zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bereits vorgelegen hat. Die Klägerin verkennt weiterhin die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 2005, NJW 2005, 2926. Zutreffend ist, dass der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt hat, dass der Schuldner nicht genötigt ist, die Voraussetzungen für eine Aufrechnung zu schaffen. Dies bezog sich jedoch, wie sich aus den Entscheidungsgründen dieses Urteils des Bundesgerichtshofs ergibt, lediglich darauf, dass der dort von dem Schuldner zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch zunächst nicht auf Geld gerichtet war, sondern einen Mangelbeseitigungsanspruch darstellte. Dieser konnte erst dann in eine Geldforderung übergehen, wenn erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt wurde. In dem von dem Bundesgerichtshof dort entschiedenen Fall stand der Schuldnerin zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses (bzw. zum Zeitpunkt der Erklärung ihrer Berufungsrücknahme in dem Vorprozess) lediglich ein Anspruch auf Mangelbeseitigung zu, jedoch noch keine Geldforderung. Der Bundesgerichtshof hat sodann ausgeführt, dass die Schuldnerin nicht verpflichtet gewesen sei, in dem Vorprozess bereits den Mangelbeseitigungsanspruch durch eine erfolglose Fristsetzung in einen Geldanspruch überzuleiten und auf diese Weise die Voraussetzung für eine bereits damals mögliche Aufrechnung zu schaffen. Diese Fallkonstellation ist jedoch mit der des vorliegenden Rechtsstreits nicht vergleichbar. Die Klägerin beruft sich auf einen Rückzahlungsanspruch und somit auf eine Geldforderung gegen den Beklagten. Damit war - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - eine Aufrechnungslage objektiv zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bei dem Landgericht Mainz (1 O 214/09) gegeben. Auf die Frage, wann sich der Schuldner zu der Geltendmachung der Aufrechnung und damit deren Erklärung entschließt, kommt es deshalb nicht an. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Wert des Streitgegenstands für das Berufungsverfahren wird auf 24.542 € festgesetzt.