5 UF 49/23

Leitsatz: Wird ein Kind im Wege eines paritätischen Wechselmodells betreut, besteht hinsichtlich eines auf die Zahlung von Barunterhalt gerichteten Kindesunterhaltsanspruchs keine Leistungsfähigkeit, wenn dem Elternteil nach Abzug seines eigenen Selbstbehalts weniger als die Hälfte des sozialrechtlichen Regelsatzes für das Kind verbleibt. Jeder Elternteil darf die bei ihm anfallenden Kosten für das Kind - zumindest in Höhe des hälftigen sozialrechtlichen Regelsatzes - vorrangig durch Naturalunterhaltsleistungen decken.(Rn.40) I. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 17.02.2023 abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 12.03.2021 (1 F 184/20) wird dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller von Mai 2021 bis Juli 2022 keinen Unterhalt an den Antragsgegner schuldet. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.924 € festgesetzt. IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Abänderung einer Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung von Kindesunterhalt an den Antragsgegner aus übergegangenem Recht für den Zeitraum von Mai 2021 bis Juli 2022. Der Antragsteller ist der Vater des 2014 geborenen Kindes L. Die Ehe mit der Mutter des Kindes wurde 2020 geschieden. L lebte zunächst bei der Mutter, die das Kind betreute. Der Antragsteller hat ein weiteres Kind C, geb. 2005. Für das Kind C war im hier maßgebenden Zeitraum eine Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers in Höhe von monatlich 130 € tituliert. Bis zum 31.07.2022 bezog die Mutter für das Kind L Leistungen nach dem SGB II. Der Antragsteller wurde am 17.12.2019 vom Antragsgegner über den Anspruchsübergang informiert und darauf hingewiesen, dass er befreiende Zahlungen nur an den Antragsgegner leisten kann. Mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 12.03.2021 (1 F 184/20) wurde der Antragsteller verpflichtet, ab August 2020 monatlichen Unterhalt in Höhe von 46 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen Kindergeldes für ein erstes Kind an den Antragsgegner zu zahlen. Das Familiengericht stellte ein Nettoeinkommen des Antragstellers von 1.680 € fest. Abzüglich einer Darlehensverpflichtung von 191 € verblieben 1.498 €. Unter Berücksichtigung der auch gegenüber der Tochter C bestehenden Unterhaltsverpflichtung errechnete das Familiengericht im Wege einer Mangelfallberechnung eine Leistungsfähigkeit des Antragstellers in Höhe von monatlich 148 €. Die Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers wurde in Höhe von 46 % des Mindestunterhalts tituliert. Dies entsprach im Jahr 2020 einer Unterhaltsverpflichtung von monatlich 148 €, im Jahr 2021 von monatlich 157 € und im Jahr 2022 von monatlich 159 €. Seit dem 01.05.2021 wird das Kind L von den Eltern im Wege eines paritätischen Wechselmodells betreut. Aufgrund des Wechselmodells reduzierte der Antragsgegner seine Leistungen für das Kind. Er zahlte ab dem 01.05.2021 an die Mutter nicht mehr den vollen Regelbedarf nach § 23 SGB II, sondern nur noch die Hälfte. Der Antragsteller erbrachte für das Kind ab dem 01.05.2021 für die Zeit des Aufenthalts beim Antragsteller Naturalleistungen in Form von Wohnraum, Schulbedarf, Lebensmittel, Beiträge für den Fußballverein, Kleidung, Sportartikel, Einrichtungsgegenstände. Den Wert bezifferte der Antragsteller mit rund 300 € monatlich. Mit Anwaltsschreiben vom 06.05.2021 beantragte der Antragsteller die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für einen beabsichtigten Abänderungsantrag. Der Antragsteller trug vor, die Eltern hätten sich dahingehend geeinigt, dass die laufenden Lebenshaltungskosten für L. jeweils der Elternteil trägt, bei dem sich das Kind aufhält. Alle anderen Kosten ohne zeitlichen und örtlichen Bezug (z.B. Kleidung) würden hälftig getragen. Durch die Übernahme des Naturalunterhalts sei die Leistungsfähigkeit des Antragstellers vollständig ausgeschöpft. Nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den ersten Rechtszug durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 03.03.2022 (5 WF 129/21) beantragte der Antragsteller: Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 12.03.2021 (1 F 184/20) wird dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller dem Antragsgegner von Mai 2021 bis Juli 2022 keinen Unterhalt schuldet. Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Abänderungsantrags. Mit Beschluss vom 17.02.2023 wies das Amtsgericht - Familiengericht - Offenburg den Antrag des Antragstellers ab. Zur Begründung führte es aus, dass die Vereinbarung eines paritätischen Wechselmodells die titulierte Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers nicht berühre. Den Antragsteller treffe die alleinige Barunterhaltspflicht, da die Mutter nicht leistungsfähig sei. Er sei weiterhin in der Lage, monatlich 148 € an den Antragsgegner zu zahlen, das Abänderungsbegehren daher unbegründet. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seiner am 23.02.2023 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde. Der Antragsteller verfolgt sein erstinstanzliches Abänderungsbegehren weiter und führt aus, dass er im Rahmen des Wechselmodells in erheblichem Umfang barunterhaltsersetzende Leistungen erbringe. Er berufe sich nicht auf eine Unterhaltsbestimmung nach § 1612 Abs. 2 BGB, sondern auf fehlende Leistungsfähigkeit. Der Antragsteller beantragt: Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg wird dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller von Mai 2021 bis Juli 2022 keinen Unterhalt schuldet. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragstellers ist begründet. 1. Der Abänderungsantrag des Antragstellers ist zulässig. Der Antragsteller begehrt gemäß § 238 FamFG die Abänderung der mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 12.03.2021 titulierten Unterhaltsverpflichtung für das Kind L. Da das Kind seit dem 01.05.2021 im Wege des Wechselmodells betreut wird, haben sich die dem Beschluss zugrunde liegenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse gemäß § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG wesentlich verändert. Bei einer Betreuung des Kindes im Wechselmodell ist nicht mehr - wie beim Residenzmodell - allein der Antragsteller barunterhaltspflichtig, sondern grundsätzlich beide Eltern. Dadurch ergibt sich eine grundsätzlich andere Berechnung des Unterhaltsanspruchs. 2. Der Abänderungsantrag des Antragstellers ist auch begründet. Eine Leistungsfähigkeit des Antragstellers hinsichtlich der für die Monate Mai 2021 bis Juli 2022 auf den Antragsgegner übergegangenen Unterhaltsansprüche besteht nicht. a) Der Unterhaltsbedarf eines Kindes bemisst sich beim Wechselmodell nach dem beiderseitigen Einkommen der Eltern und umfasst neben dem sich daraus ergebenden Bedarf (Regelbedarf) auch eventuelle Mehrkosten des Wechselmodells (vgl. BGH FamRZ 2017, 437, juris Rn. 23). Dies gilt auch, wenn - wie hier - die Mutter nicht leistungsfähig ist, den rechnerisch auf sie entfallenden Barbedarf zu decken; allerdings ist dann die Höhe der Unterhaltspflicht des Vaters auf den Betrag gedeckelt, der sich allein aus seinem Einkommen errechnet (vgl. BGH FamRZ 2017, 437, juris Rn. 24; OLG Brandenburg FamRZ 2023, 1114, juris Rn. 34; Ziffer 13.1.1 Abs. 2 Satz 3 SüdL). Da das Einkommen der Mutter in Höhe von 1.017,62 € den notwendigen Selbstbehalt, der sich in den Jahren 2021 und 2022 auf 1.160 € belief (Ziffer 21.2 SüdL), nicht überschreitet, errechnet sich vorliegend der Bedarf des Kindes L nur nach dem Einkommen des Antragstellers. Dieses beläuft sich - wie vom Familiengericht am 12.03.2021 errechnet - weiterhin auf monatlich 1.498 €. Der Antragsgegner hat seinen Vortrag im Schreiben vom 07.02.2025, der Antragsteller verfüge über ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.811,40 €, mit Schreiben vom 06.03.2025 fallen gelassen. Auch der Vortrag des Antragsgegners im Schreiben vom 06.03.2025, bei der Unterhaltsberechnung könnten die Schulden des Antragstellers nicht berücksichtigt werden, wird vom Antragsgegner mit Schreiben vom 19.03.2025 im Hinblick auf die Regelungen in § 238 Abs. 2, Abs. 4 Hs. 2 FamFG ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten. Unter Zugrundelegung des Monatseinkommens des Antragstellers von 1.498 € bemisst sich der Bedarf für das Kind L nach dem Mindestbedarf, somit 341,50 € im Jahr 2021 (451 € abzüglich hälftiges Kindergeld von 109,50 €) und 345,50 € im Jahr 2022 (455 € abzüglich hälftiges Kindergeld von 109,50 €). b) In Höhe des Mindestbedarfs ist das Kind L bedürftig. Die Leistungen des Antragsgegners sind nicht als Einkommen des Kindes anzurechnen (vgl. Ziffer 2.2 SüdL) und schmälern die Bedürftigkeit daher nicht. c) Durch die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II ist der Unterhaltsanspruch des Kindes gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II teilweise auf den Antragsgegner übergegangen. Nach dieser Vorschrift geht der Unterhaltsanspruch bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen über. Vorliegend betrug der Regelsatz nach § 23 SGB II für das Kind L 309 € im Jahr 2021 und 311 € im Jahr 2022. Aufgrund des eingeführten Wechselmodells erhielt die Mutter vom Antragsgegner für das Kind L nur noch die Hälfte des Regelsatzes, somit monatlich 154,50 € für den Zeitraum vom 01.05.2021 bis 31.12.2021 und monatlich 155,50 € für den Zeitraum vom 01.01.2022 bis 31.07.2022. In dieser Höhe erfolgte ein Anspruchsübergang. Die zweite Hälfte des Regelsatzes wurde weder an die Mutter noch an den Antragsteller ausgezahlt, vielmehr eingespart. Neben dem hälftigen Regelsatz gewährte der Antragsgegner dem Kind noch einen Miet-, Nebenkosten- sowie Heizkostenanteil und verrechnete das Kindergeld in Höhe von monatlich 219 €. Da der Antragsgegner weiterhin nur den titulierten Unterhalt in Höhe der Leistungsfähigkeit des Antragstellers von 148 € geltend macht, kann die genaue Höhe eventueller weiterer übergegangener Ansprüche dahingestellt bleiben. Bereits der auf den Antragsgegner übergegangene Anspruch bis zur Höhe des gewährten hälftigen Regelsatzes für den Zeitraum vom 01.05.2021 bis 31.12.2021 in Höhe von monatlich 154,50 € und für den Zeitraum vom 01.01.2022 bis 31.07.2022 in Höhe von monatlich 155,50 € übersteigt den geltend gemachten Anspruch von monatlich 148 €. d) Eine Leistungsfähigkeit des Antragstellers im Sinne von § 1603 BGB hinsichtlich der auf den Antragsgegner übergegangenen Unterhaltsansprüche besteht für die Monate Mai 2021 bis Juli 2022 nicht. Der Antragsteller ist unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem Kind C unstreitig nur in Höhe von monatlich 148 € gegenüber dem Kind L leistungsfähig. Da der Antragsteller in dieser Höhe für die bei ihm angefallenen Kosten des Kindes durch Naturalunterhaltsleistungen aufgekommen ist, besteht hinsichtlich des auf den Antragsgegner übergegangenen Unterhaltsanspruchs keine Leistungsfähigkeit mehr. aa) Der dem Kind L vom Antragsteller während dessen Betreuungszeiten im Wechselmodell geleistete Naturalunterhalt ist als (teilweise) Erfüllung des Unterhaltsanspruchs des Kindes zu berücksichtigen. (1) Im Wechselmodell versorgen die Eltern das Kind auch durch Zuwendung der Güter zum Bedarf. Durch diesen von beiden Eltern geleisteten Naturalunterhalt wird zwar der Kindesunterhalt nicht bereits in vollem Umfang gedeckt, der geleistete Naturalunterhalt ist jedoch als (teilweise) Erfüllung des Unterhaltsanspruchs zu berücksichtigen und vom Barbedarfsanteil des jeweiligen Elternteils abzuziehen. Der Barunterhaltsanspruch richtet sich daher nur auf den Ausgleich der nach Abzug von den Eltern erbrachter Naturalunterhaltsleistungen verbleibenden Unterhaltsspitze (vgl. BGH FamRZ 2017, 437, juris Rn. 21 und 44; MünchKomm/Langeheine, BGB, 9. Auflage 2024, § 1606 Rn. 42 f.; Maaß, Finanzieller Ausgleich beim Wechselmodell, FamRB 2021, 430). (2) Vorliegend hat der Antragsteller die von der Sozialhilfe ungedeckten Kosten durch seine Naturalunterhaltsleistungen in Höhe von 148 € teilweise erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Antragsgegner hat auf den Bedarf des Kindes, der bei der Mutter in Höhe der Hälfte des sozialrechtlichen Regelsatzes angefallen ist (erste Hälfte), im Zeitraum vom 01.05.2021 bis 31.12.2021 monatlich 154,50 € und im Zeitraum vom 01.01.2022 bis 31.07.2022 monatlich 155,50 € geleistet. Das Existenzminimum des Kindes für den Aufenthalt beim Antragsteller hat hingegen der Antragsteller abgedeckt. Dieses beträgt mindestens die (zweite) Hälfte des sozialrechtlichen Regelsatzes, somit 154,50 € bzw. 155,50 €. Da der Antragsteller weder öffentliche Leistungen noch zusätzliches nicht berücksichtigtes Einkommen erhält, hat er dafür im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit monatlich 148 € verbraucht. Ob er darüber hinaus noch weitere Naturalunterhaltsleistungen für sein Kind erbracht hat, kann dahingestellt bleiben. (3) Gegenüber dem Antragsgegner kann sich der Antragsteller darauf berufen, die Naturalunterhaltspflicht gegenüber L vorrangig zu erfüllen. Dass die Mutter den auf sie entfallenden Naturalunterhalt nicht sicherstellen konnte und auf SGB II-Leistungen des Antragsgegners angewiesen war, ändert hieran nichts. (a) Zwar ist aufgrund der Leistungsunfähigkeit der Mutter zu prüfen, ob der Antragsteller für den insoweit ausfallenden Unterhalt in Anspruch genommen werden kann; insoweit haftet der Antragsteller auch vorrangig vor dem Antragsgegner. Der Antragsteller darf bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit jedoch neben seinem eigenen Selbstbehalt zunächst den auf ihn entfallenden Naturalunterhalt für das Kind absetzen, bevor ein verbleibendes Einkommen für den Barunterhaltsbedarf für den Aufenthalt bei der Mutter einzusetzen ist. Würde man den Antragsteller in Höhe von monatlich 148 € für leistungsfähig für die auf den Antragsgegner übergegangenen Unterhaltsansprüche halten, würde das Kind umgekehrt sogleich bedürftig für den Aufenthalt beim Antragsteller und es würde möglicherweise ein Leistungsanspruch gegen den Antragsgegner entstehen. Nach Darlegung des Antragsgegners hätte der Antragsteller im Jahr 2021 einen Bedarf nach dem SGB II in Höhe von 1.080,50 € (Regelsatz Antragsteller: 446 € + hälftiger Regelsatz L: 154,50 € + Miete: 480 €) und im Jahr 2022 einen Bedarf in Höhe von 1.084,50 € (Regelsatz Antragsteller: 449 € + hälftiger Regelsatz L: 155,50 € + Miete: 480 €) gehabt. Dem steht ein eigenes Einkommen von 1.168 € (Nettoeinkommen: 1.498 € ./. Freibetrag nach SGB II: 330 €) entgegen. Nach Abzug der vom Antragsgegner geforderten Unterhaltszahlungen für das Kind L in Höhe von 148 € würden davon 1.020 € verbleiben und der Antragsteller könnte seinen eigenen Bedarf nicht mehr vollständig decken, würde somit selbst geringfügig nach SGB II anspruchsberechtigt werden. Die Verpflichtung des Antragstellers, sich an den bei der Mutter anfallenden Aufwendungen anteilig zu beteiligen, setzt daher erst dann ein, wenn sein Einkommen den angemessenen Selbstbehalt zzgl. 50 % des sozialrechtlichen Regelbedarfs für das Kind erreicht. Denn erst dann ist die Versorgung innerhalb seines Haushalts gesichert, so dass der Antragsteller weitere Teile des Einkommens für den Unterhalt einsetzen muss (vgl. Maaß, FamRB 2021, 430, der sogar die Hälfte des Mindestunterhalts zurechnet). (b) Der Vorwegabzug der eigenen Naturalleistungen führt vorliegend zwar dazu, dass der Antragsgegner hinsichtlich seiner Aufwendungen für das Kind keinen Regress gegenüber dem Antragsteller geltend machen kann, somit - wie er vorträgt - auf den Aufwendungen für das Kind „sitzen“ bleibt. Ohne Anspruchsübergang auf den Antragsgegner würde aber auch die Mutter darauf „sitzen“ bleiben, also mangels Leistungsfähigkeit des Antragstellers nicht am Einkommen des Antragstellers im Rahmen eines Kindesunterhaltsanspruchs nutznießen. Eine Verschlechterung für den Antragsgegner ist durch die Einführung des Wechselmodells hingegen nicht eingetreten. Vor Ausübung des Wechselmodells konnte der Antragsgegner hinsichtlich des bis April 2021 an die Mutter geleisteten vollen Regelsatzes in Höhe von damals monatlich 309 € mangels voller Leistungsfähigkeit des Antragstellers lediglich 148 € vom Antragsteller zurückfordern, blieb demnach auf 161 € „sitzen“. Nach Einführung des Wechselmodells hat der Antragsgegner nur noch die Hälfte des Regelsatzes in Höhe von monatlich 154,50 € bzw. 155,50 € an die Mutter geleistet, bleibt folglich auf einem geringeren Betrag „sitzen“ als vor der Ausübung des Wechselmodells. (4) Der Antragsteller ist auch berechtigt, die gesamten § 148 € und nicht nur die Hälfte (§ 74 €) zur Erfüllung seiner Naturalunterhaltsverpflichtung einzusetzen. Eine Verpflichtung, den im Rahmen der Leistungsfähigkeit zur Verfügung stehenden Betrag im Sinne einer Mangelfallquote hälftig für den Unterhaltsbedarf des Kindes einzusetzen, der während des Aufenthalts des Kindes beim Antragsteller bzw. bei der Mutter anfällt, besteht nicht. Die Regelung des § 1609 Nr. 1 BGB, wonach minderjährige Kinder gleichrangig unterhaltsberechtigt sind und im Falle einer nicht ausreichenden Leistungsfähigkeit eine Mangelfallberechnung durchzuführen ist, ist vorliegend nicht einschlägig. Es handelt sich nicht um zwei verschiedene Kinder, sondern um dasselbe Kind, das lediglich von beiden Eltern im gleichen Umfang betreut wird. Anders als im Fall des § 1609 BGB besteht im Wechselmodell - wie oben dargelegt - zumindest bis zur Höhe der Hälfte des sozialrechtlichen Regelsatzes der Vorrang des Naturalunterhalts vor dem Barunterhalt. bb) Der Erfüllungswirkung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller durch die rechtswahrende Mitteilung vom Antragsgegner darüber informiert wurde, dass befreiende Unterhaltszahlungen nur noch an den Antragsgegner möglich sind. Gemäß §§ 412, 407 BGB muss der neue Gläubiger eine Leistung, die der Schuldner nach dem Forderungsübergang an den bisherigen Gläubiger bewirkt, nicht gegen sich gelten lassen, wenn der Schuldner bei der Leistung den Forderungsübergang kennt. Vorliegend war bei Erbringung der Naturalleistungen durch den Antragsteller der Anspruchsübergang auf den Antragsgegner bereits erfolgt und der Antragsteller hatte auch Kenntnis vom Forderungsübergang. Dieser Übergang bezieht sich auf den für den Aufenthalt bei der Mutter angefallenen Bedarf (erste Hälfte). Die Naturalunterhaltsleistungen des Antragstellers im Wechselmodell stellen daher keine Leistungen auf eine Verbindlichkeit dar, die auf den Antragsgegner übergegangen ist, sondern Leistungen auf die von der Sozialhilfe an die Mutter ungedeckte Unterhaltspflicht des Antragstellers gegenüber dem Kind in Höhe des hälftigen sozialrechtlichen Regelsatzes für dessen Aufenthalt beim Antragsteller (zweite Hälfte). Der Anspruch des Kindes auf diese Naturalunterhaltsleistungen gegen den Antragsteller ist nicht auf den Antragsgegner übergegangen. cc) Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, dass juristische Rechnungsprogramme einen Naturalunterhalt nicht vorab in Anzug bringen, steht dies der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Die Rechenprogramme ermitteln die Höhe einer Unterhaltspflicht. Ob und in welcher Höhe ein Unterhaltsanspruch erfüllt wurde, kann ein Rechenprogramm nur dann ermitteln, wenn Angaben zu Erfüllungshandlungen eingegeben werden. e) Da die gesamte Unterhaltsverpflichtung entfällt, ist die Wesentlichkeitsschwelle gemäß § 238 Abs. 4 FamFG überschritten. III. 1. Der Senat sieht nach vorherigem Hinweis gemäß §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 FamFG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der nochmaligen persönlichen Anhörung der Beteiligten ab, da von einer erneuten Vornahme dieser Verfahrenshandlungen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Gegenstand des Verfahrens sind lediglich Rechtsfragen. 2. Die Kostenentscheidung für beide Instanzen beruht auf § 243 FamFG. Aufgrund des vollständigen Obsiegens des Antragstellers entspricht es vorliegend der Billigkeit, die Verfahrenskosten beider Instanzen dem Antragsgegner aufzuerlegen. 3. Die Entscheidung zum Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40, 51 FamGKG. Auf die zutreffende Berechnung des Familiengerichts im Beschluss vom 22.12.2022 wird verwiesen. 4. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG zur Rechtsfortbildung zuzulassen.