5 WF 119/24

Leitsatz: Ein Fall von § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG liegt dann vor, wenn der Antrag aus objektivierter ex-ante-Sicht mit dem Wissensstand des Antragstellers im Ergebnis voraussichtlich abzuweisen sein wird.(Rn.24) 1. Der Antragsgegnerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdefrist gewährt. 2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg im Breisgau vom 04.03.2024 wird zurückgewiesen. 3. Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet. 4. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 453,87 € festgesetzt. I. Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Kostenentscheidung in einem Sorgerechtsverfahren. Antragsteller und Antragsgegnerin sind die Eltern des Kindes I., geboren 2021. Die etwa acht Jahre bestehende Beziehung der Eltern war geprägt von Streitigkeiten und auch gewalttätigen Auseinandersetzungen. Im Jahre 2020 wurde der Vater wegen der Verletzung der Mutter mit einer Softair-Pistole zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Der Vater war alkoholkrank. Im August 2023 trennte sich die Mutter vom Vater und begab sich mit dem Kind in eine Einrichtung. Seitdem hat der Vater unter Vermittlung einer Einrichtung Umgang mit dem Kind, damit die Eltern nicht aufeinander treffen. Mit Anwaltsschriftsatz vom 06.11.2023 beantragte der Vater die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Zwar habe es zwischen den Eltern in der Vergangenheit massive Probleme gegeben. Der Vater sei alkoholkrank gewesen, in alkoholisiertem Zustand sei es auch zu Gewalt gegenüber der Mutter gekommen. Der Vater habe aber eine Therapie abgeschlossen und aus den Fehlern gelernt. Die Mutter habe zwar Vorbehalte wegen der Vergangenheit und wolle keine gemeinsamen Gespräche führen. Er sei aber gewillt mit Hilfe einer Beratungsstelle Vertrauen aufzubauen. Die Mutter trat dem Antrag mit Anwaltsschriftsatz vom 05.12.2023 entgegen. Der Vater müsse erst zeigen, ob er seine Alkohol- und Gewaltprobleme im Griff habe. Der Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge komme zu früh. Mit Beschluss vom 04.01.2024 bestellte das Familiengericht eine Verfahrensbeiständin. Mit Verfügung vom 02.02.2024 wurde Termin auf den 05.03.2024 bestimmt. Mit Schreiben vom 21.02.2024 legte die Mutter eine E-Mail der Einrichtung über ein Tagesprotokoll zu einem Anruf des Vaters vom 10.09.2023 vor: KV regte sich am Telefon sehr auf. Ich erklärte ihm auch, dass I. [das Kind] heute erst zurück kam und erst mal wieder hier ankommen muss. Er meinte, er wisse auch, was I. gut tut, er sei ja der Vater. Bevor er auflegte, sagte er: »Ich schlag ihr die Fresse ein.« Die Verfahrensbeiständin sprach sich in ihrem Bericht vom 26.02.2024 gegen eine gemeinsame elterliche Sorge aus. Das Sicherheitserleben der Mutter sei in der Beziehung mit dem Vater massiv beeinträchtigt worden, unabhängig davon, wie stabil die Mutter außerhalb der Beziehung gewesen sei. Kontakte im weitesten Sinne mit dem Vater seien nach wie vor Trigger und würden die Mutter nach wie vor destabilisieren. Mit Schreiben vom 29.02.2024 nahm der Vater seinen Antrag zurück. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 04.03.2024 sprach das Familiengericht aus, dass keine Gerichtskosten erhoben werden und keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten sind. Der Beschluss wurde den Beteiligten formlos übersandt. Mit Anwaltsschreiben vom 07.03.2024 beantragte die Mutter, dem Vater die Kosten aufzuerlegen. Am 19.04.2024 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter dem Gericht mit, dass sich sein Schreiben vom 07.03.2024 und der Beschluss vom 04.03.2024 überschnitten hätten. Er bat darum, sein Schreiben als Beschwerde gegen die Kostenentscheidung auszulegen. Das Familiengericht verfügte die förmliche Zustellung des Schriftsatzes vom 07.03.2024 an den Vater. Dieser trat dem Begehren der Mutter entgegen. Mit Verfügung vom 25.09.2024 teilte das Familiengericht den Beteiligten mit, dass bislang keine förmliche Beschwerde gegen die Kostenentscheidung zur Akte gelangt sei, der Beschluss sei aber noch nicht förmlich zugestellt, dies werde nachgeholt. Der Beschluss vom 04.03.2024 wurde der Mutter daraufhin am 27.09.2024 zugestellt. Mit Anwaltsschreiben vom 27.09.2024, eingegangen beim Familiengericht am gleichen Tag, legte die Mutter gegen die Kostenentscheidung im Beschluss vom 04.03.2024 Beschwerde ein. Die Kosten seien dem Vater aufzuerlegen. Sein Antrag habe von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt und der Vater habe dies erkennen müssen. Aufgrund der Äußerung des Vaters gegenüber einer Mitarbeiterin der Einrichtung, er schlage der Mutter die Fresse ein, habe ihm deutlich sein müssen, dass eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kam. Der Vater tritt der Beschwerde entgegen. Der Vater habe seinen Antrag wegen des labilen psychischen Zustands der Mutter zurückgenommen. Er habe nicht gegenüber einer Mitarbeiterin geäußert, er schlage der Mutter die Fresse ein. Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. 1. Der Mutter ist wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde gem. § 18 FamFG von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter durfte aufgrund der widerspruchslosen Hinnahme seiner Erklärung durch das Amtsgericht, das Schreiben vom 07.03.2024 sei als Beschwerde auszulegen, dem auch die Zustellung dieses Schriftsatzes an den Gegner folgte, zunächst davon ausgehen, dass die Beschwerdeeinlegung ordnungsgemäß erfolgt sei. Als deutlich wurde, dass das Amtsgericht doch nicht von einer Beschwerdeeinlegung ausgeht, wurde die versäumte Rechtshandlung unverzüglich nachgeholt. 2. Die Beschwerde der Mutter ist auch im Übrigen zulässig. Auf die Frage, in welcher Höhe die Mutter durch die Kostenentscheidung beschwert ist, kommt es für die Zulässigkeit nicht an. Auch wenn es sich um eine Kostenentscheidung handelt, ist keine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG gegeben. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn es sich bei der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt und nur eine Kostenentscheidung angefochten wird. Insofern richtet sich die Frage, ob die Kostenbeschwerde als vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG zu qualifizieren ist, jeweils nach der Hauptsache (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, FamFG, 7. Auflage 2022, § 61 Rn. 3). Hauptsache ist hier eine Kindschaftssache. 3. Die Beschwerde hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zutreffend hat das Familiengericht keine Erstattung außergerichtlicher Kosten angeordnet. a) Der Senat hat eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen und ist nicht auf die Überprüfung von Fehlern bei der Ausübung des Ermessens durch die erste Instanz beschränkt (vgl. dazu Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 69 Rn. 13). b) Zutreffend geht das Familiengericht davon aus, dass sich die Kostenentscheidung nach § 81 FamFG richtet. Danach entscheidet das Gericht über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen. § 81 FamFG räumt dem Gericht einen weiten Gestaltungsspielraum dahingehend ein, welchem Beteiligten welche Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Das Gericht kann beispielsweise die Kosten ganz oder teilweise zwischen den Beteiligten aufteilen, die Kosten gegeneinander aufheben oder die Kostenregelung getrennt in Bezug auf die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten vornehmen. Die Vorschrift erlaubt es auch, von der Erhebung der Gerichtskosten abzusehen, wenn es nach dem Verlauf oder dem Ausgang des Verfahrens unbillig erscheint, die Beteiligten mit den Gerichtskosten des Verfahrens zu belasten (BT-Drs. 16/6308, S. 215). Dieses weite Ermessen des Gerichts bei der Entscheidung über die Verfahrenskosten erfährt nur eine Beschränkung durch § 81 Abs. 2 FamFG, wonach in den dort genannten Fällen die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegt werden sollen. c) Ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG, wonach die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten aufzuerlegen sind, liegt hier nicht vor. Es ist insbesondere nicht festzustellen, dass gem. § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Dies liegt entgegen einer verbreiteten Formulierung nicht dann vor, wenn der Antrag ohne weitere Ermittlungen abzuweisen ist (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2024, 1968 Rn. 44; FamRZ 2024, 1966 Rn. 24; OLG Hamm FamRZ 2014, 686 Rn. 11; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage 2024, § 81 FamFG Rn. 9; Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 81 Rn. 13). Denn zum einen sind unter Umständen Verfahrensschritte auch bei offensichtlicher Erfolglosigkeit eines Antrags zwingend durchzuführen. Zum anderen kommt es nicht auf die Sicht des Gerichts, sondern auf die des Antragstellers an. Für die Frage, ob ein Antrag eines Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste, zählt nicht die subjektive Meinung des Antragstellers (ob er die Erfolglosigkeit erkannt, also diesen Schluss gezogen hat), sondern eine objektivierte Beurteilung auf der Grundlage des subjektiven Wissensstandes des Antragstellers. Dies ist aus der Sicht ex ante zu beurteilen (vgl. dazu BGH WM 2012, 280 Rn. 23; OLG Karlsruhe FamRZ 2024, 1966 Rn. 24; Zöller/Feskorn, a.a.O.). aa) Nach der hier auf den Antrag des Vaters anwendbaren Vorschrift des § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB überträgt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Vorrangiger Maßstab der Entscheidung nach § 1626a Abs. 2 BGB ist das Kindeswohl. Für die Prüfung, ob die Übertragung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze (vgl. BGH FamRZ 2016, 1439, juris Rn. 10). Die Vorschrift des § 1626a BGB ist Ausdruck des Kindeswohlprinzips, welches das Recht der elterlichen Sorge insgesamt beherrscht (vgl. § 1697a BGB). Das Gesetz beruht auf der Annahme, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht. Daraus ergibt sich das gesetzliche Leitbild, dass grundsätzlich beide Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind tragen sollen, wenn keine Gründe vorliegen, die hiergegen sprechen. Die Sorge ist den Eltern vom Familiengericht demzufolge auch dann gemeinsam zu übertragen, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl besser entspricht als die Alleinsorge der Mutter. Eine den Antrag auf gemeinsame Sorge ablehnende Entscheidung kann nur dann ergehen, wenn die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht, also mit ihm unvereinbar wäre (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 11 f.). Zu berücksichtigen sind dabei die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Elternrechte. Bei der Entscheidung über die Anordnung oder Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist auch zu berücksichtigen, wenn es im Verhältnis der Eltern an einer Grundlage für ein Zusammenwirken im Sinne des Kindeswohls fehlt. Ein nachhaltiger und tiefgreifender Elternkonflikt kann zur Folge haben, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht. Das Vorliegen eines Elternkonflikts oder die Ablehnung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Mutter sprechen für sich genommen allerdings noch nicht gegen die gemeinsame elterliche Sorge. Allein die Verweigerungshaltung eines Elternteils ist kein entscheidender Gesichtspunkt dafür, dass die Beibehaltung oder Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl widerspricht. Dass Eltern in Einzelfragen verschiedener Meinung sind und ihre Meinungsverschiedenheiten im Einzelfall streitig ausgetragen haben, genügt ebenfalls nicht, um die gemeinsame elterliche Sorge abzulehnen. Es gehört zur Normalität im Eltern-Kind-Verhältnis, dass sich in Einzelfragen die für das Kind beste Lösung erst aus Kontroversen herausbildet. Hierdurch können sogar mehr Argumente abgewogen werden als bei Alleinentscheidungen und so dem Kindeswohl besser entsprechende Ergebnisse erreicht werden. Die Kommunikation der Eltern ist schwer und nachhaltig gestört, wenn sie zwar miteinander in Kontakt treten, hierbei aber regelmäßig nicht in der Lage sind, sich in der gebotenen Weise sachlich über die Belange des Kindes auszutauschen und auf diesem Wege zu einer gemeinsamen Entscheidung zu gelangen. Dann ist zu prüfen, ob hierdurch eine erhebliche Belastung des Kindes zu befürchten ist. Dafür genügt die begründete Besorgnis, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen. Denn ein fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu erheblichen Belastungen. Notwendig ist hierfür die Einschätzung im Einzelfall, ob der Elternkonflikt so nachhaltig und so tiefgreifend ist, dass gemeinsame, dem Kindeswohl dienliche Entscheidungen der Eltern in den wesentlichen Belangen der elterlichen Sorge auch für die Zukunft nicht gewährleistet sind (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 19 ff.). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, ob der Mutter bei erfahrener häuslicher Gewalt in der Vergangenheit eine Kooperation mit dem Vater im Lichte von Art. 31 des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 11.05.2011 (“Istanbul-Konvention“) zuzumuten ist (vgl. OLG Köln vom 22.07.2022 - 14 UF 66/22, FamRZ 2022, 1930, Rn. 32 ff.). bb) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe kann nicht angenommen werden, dass aus Sicht des Vaters eine Erfolgsaussicht seines Antrags von vornherein fehlte. Zwar ist die von der Mutter behauptete Erklärung des Vaters gegenüber einer Mitarbeiterin des Hauses des Lebens, er werde der Mutter „die Fresse einschlagen“, aus objektiver Sicht im Zusammenhang mit der Vorgeschichte der elterlichen Beziehung, die von Gewalt und Alkoholexzessen des Vaters geprägt war, generell geeignet, eine Erfolgsaussicht eines Antrags auf gemeinsame elterliche Sorge von vornherein zu verneinen. Die Verfahrensbeiständin hat auch in ihrem Bericht überzeugend dargelegt, dass die Mutter durch Kontakte mit dem Vater weiterhin getriggert und dadurch destabilisiert werde. Eine gemeinsame elterliche Sorge entspricht daher nicht dem Kindeswohl. Zu Recht hat der Vater daher seinen Antrag zurückgenommen. Nach den oben dargelegten Maßstäben kommt es aber entscheidend darauf an, ob der Vater bei Einreichung seines Antrags diesen Schluss, dass die Mutter aufgrund dieses Vorfalls nicht zu einer gemeinsamen elterlichen Sorge bereit ist, auch ziehen musste. Dabei ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen, dass die Mutter selbst diesen Schluss für sich offenbar zunächst nicht so eindeutig gezogen hat. So nahm sie nach der von ihr vorgelegten E-Mail vom 13.02.2024 die Mitteilung über diese Äußerung des Vaters zunächst relativ gelassen hin. Auch in ihrer ersten Erwiderung auf den Sorgerechtsantrag des Vaters im vorliegenden Verfahren berief sie sich nicht auf diesen Vorfall, sondern zeigte sich offen für eine (allerdings spätere) gemeinsame Sorge, vorausgesetzt der Vater bewähre sich hinsichtlich der Bewältigung seiner Alkohol- und Gewaltprobleme weiter. Auch angesichts des von beiden Seiten berichteten Umstands, dass die Mutter in der Vergangenheit immer wieder bereit war, dem Vater zu verzeihen, kann aus Sicht des Vaters daher nicht angenommen werden, dass sein Antrag von vornherein völlig aussichtslos war. Insgesamt ist daher nicht hinreichend sicher feststellbar, dass der Antrag des Antragstellers bereits bei Einleitung des Verfahrens ohne Aussicht auf Erfolg war und der Antragsteller dies erkennen musste. d) Auf den Umstand, dass der Vater seinen Antrag zurückgenommen und sich damit in die Rolle der Unterlegenen begeben hat, kommt es nicht an. Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens ist ein Gesichtspunkt, der vornehmlich für echte Streitverfahren gilt, in denen sich die Beteiligten als Gegner gegenüberstehen und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Zivilprozess besteht (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 81 Rn. 6). Im Sorgeverfahren steht jedoch die Wahrung des Kindeswohls im Vordergrund. e) Mangels Eingreifens eines Regelbeispiels nach § 81 Abs. 2 FamFG bleibt es bei den allgemeinen Abwägungskriterien des § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG. Dabei bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, von dem im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Grundsatz einer Kostenaufhebung (vgl. dazu Senat vom 19.11.2015 – 5 WF 101/15, juris Rn. 26 m.w.N.) abzuweichen. In Kindschaftsverfahren beziehen sich die Eltern im Regelfall beide auf das Kindeswohl, das sie nur subjektiv unterschiedlich interpretieren. Daher entspricht es regelmäßig der Billigkeit, die Gerichtskosten zwischen den Eltern hälftig zu teilen und die Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht anzuordnen (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 81 Rn. 9 m.w.N.). III. 1. Die Entscheidung über die Kosten im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 84, 81 Abs. 1 FamFG. Angesichts der komplexen Entscheidungslage entspricht es vorliegend billigem Ermessen, abweichend vom Grundsatz des § 84 FamFG keine Gerichtskosten zu erheben und keine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen. 2. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren errechnet sich gemäß §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 37 Abs. 3 FamGKG auf der Grundlage der Kosten, die die Mutter nicht tragen will. Da keine Gerichtskosten erhoben wurden, geht es allein um die eigenen außergerichtlichen Kosten der Mutter (Verfahrensgebühr, Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) aus dem festgesetzten Verfahrenswert von 4.000 €.