5 WF 5/23

Leitsatz: 1. Die internationale Zuständigkeit in der Hauptsache nach Art. 8 Brüssel IIa-VO umfasst auch einstweilige Maßnahmen in diesem Zusammenhang. Dies gilt auch dann, wenn Hauptsache und einstweilige Maßnahmen nach nationalem Recht nicht im selben Verfahren, sondern in gesonderten Verfahren geltend zu machen sind.(Rn.19) 2. Bei einem rechtmäßigen plötzlichen Umzug des betreuenden Elternteils kann für den Antrag auf vorläufigen Obhutswechsel des anderen Elternteils Mutwilligkeit nach § 76 Abs. 1 FamFG mit § 114 ZPO auch dann nicht angenommen werden, wenn bereits ein Hauptsacheverfahren läuft.(Rn.21) Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Überlingen vom 15.11./02.12.2022 aufgehoben und das Verfahren zur Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Antragstellers an das Amtsgericht - Familiengericht - Überlingen zurückverwiesen. I. Der Antragsteller wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung seines Antrags auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe in einem einstweiligen Anordnungsverfahren zur elterlichen Sorge. Antragsteller und Antragsgegnerin sind die Eltern der beiden Kinder K., geb. 2008 und M., geb. 2011. Die Familie lebte auch nach Trennung der Eltern zunächst im Raum X. Die Scheidung der Eltern erfolgte am 06.09.2021 in Serbien. Dabei wurde das Sorgerecht für beide Kinder mit Zustimmung des Vaters auf die Mutter übertragen. Am 28.04.2022 beantragte der Vater beim Amtsgericht Überlingen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich (2 F 100/22). Das Familiengericht bestellte einen Verfahrensbeistand, eine persönliche Anhörung der Beteiligten erfolgte zunächst nicht. Nachdem der Vater mit den beiden Kindern im September 2022 aus dem Sommerferienurlaub zurückgekehrt war, erfuhr er, dass die Mutter mittlerweile den Umzug von ihr und den Kindern zu ihrem neuen Lebensgefährten nach Österreich vollzogen hatte. Im vorliegenden Verfahren beantragte der Vater mit Schriftsatz vom 28.09.2022 im Rahmen einer einstweiligen Anordnung die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich und die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für diesen Antrag. Es sei aus seiner Sicht dringend geboten, den Wohnsitz der Kinder zum Vater nach X. zurückzuverlegen. Durch den Umzug würden sie immer mehr von ihrem bisherigen Umfeld entfremdet. Das Familiengericht wies zunächst auf Probleme mit der internationalen Zuständigkeit hin, übersandte schließlich mit Verfügung, die auf den 17.10.2022 datiert, aber erst am 11.11.2022 von der Geschäftsstelle ausgefertigt wurde, den Antrag an die Mutter, die mit Schriftsatz vom 14.11.2022 dem Antrag entgegentrat. Sie rügt die internationale Zuständigkeit, eine Eilbedürftigkeit fehle, da im Hauptsacheverfahren nunmehr Termin auf den 23.11.2022 bestimmt sei. Außerdem seien mittlerweile nach mehreren Monaten die Kinder in Österreich integriert. Mit dem angefochtenen Beschluss, der auf den 15.11.2022 datiert ist, bei der Geschäftsstelle aber erst am 02.12.2022 einging, hat das Familiengericht die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe abgelehnt, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung jedenfalls mutwillig sei. Durch das bereits anhängige Hauptsacheverfahren könne das Antragsziel des Vaters schneller und kostengünstiger erreicht werden. Der Beschluss wurde dem Vater am 02.12.2022 zugestellt. In der persönlichen Anhörung der Beteiligten am 23.11.2022 akzeptierte der Vater aufgrund des mittlerweile geänderten Willens der Kinder deren Wechsel nach Österreich. Gegen die Versagung von Verfahrenskostenhilfe richtet sich die sofortige Beschwerde des Vaters mit Schriftsatz vom 06.12.2022, eingegangen beim Familiengericht am gleichen Tag. Darin führt er aus, dass allein aufgrund der bis November 2022 eingetretenen Integration der Kinder der Wechsel nach Österreich nicht wieder rückgängig zu machen sei. Zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags habe dieser noch Aussicht auf Erfolg gehabt und sei auch nicht mutwillig gewesen. Das Familiengericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 07.12.2022, der am 20.12.2022 ausgefertigt wurde, nicht abgeholfen. Die Beteiligten hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde des Vaters ist gemäß § 76 Abs. 2 FamFG mit §§ 127 Abs. 2, 567, 569 ZPO zulässig, insbesondere wurde die Beschwerde formgerecht und unter Wahrung der einmonatigen Notfrist eingelegt. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Familiengericht gem. § 76 Abs. 2 FamFG mit § 573 Abs. 3 ZPO (vgl. dazu Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Auflage 2022, § 127 Rn. 41). Die Verfahrenskostenhilfe kann nicht wegen fehlender Erfolgsaussicht gem. § 76 Abs. 1 FamFG mit § 114 ZPO verweigert werden. 1. Zwar ist für die Beurteilung der Erfolgsaussichten grundsätzlich der letzte Sach- und Streitstand heranzuziehen (vgl. Zöller/Schultzky, a.a.O., § 127 Rn. 15). Allerdings gilt dies nicht, wenn das Gericht trotz Entscheidungsreife nicht unverzüglich entschieden hat. Wenn sich hier die Erfolgsprognose zwischen Entscheidungsreife und Entscheidung verschlechtert hat, ist dies zu berücksichtigen. Abzustellen ist dann auf die Erfolgsaussichten bei Entscheidungsreife; das gilt auch für die Beurteilung im Beschwerdeverfahren (vgl. Zöller/Schultzky, a.a.O., Rn. 18). 2. Hier lag eine solche Verzögerung vor. Entscheidungsreife liegt zwar nicht bereits bei Eingang des Antrags vor, sondern erfordert eine angemessene Anhörung der anderen Beteiligten (vgl. Zöller/Schultzky, a.a.O., § 127 Rn. 9). Diese hätte für den Ende September 2022 eingegangenen Antrag in einem einstweiligen Anordnungsverfahren aber spätestens bis Mitte Oktober 2022 erfolgen können. 3. Zu diesem Zeitpunkt konnte eine Erfolgsaussicht des Antrags des Vaters nach dem im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe anzulegenden großzügigen Maßstab nicht verneint werden. a. Zunächst ist das Familiengericht schließlich zutreffend von der internationalen Zuständigkeit für diesen Antrag ausgegangen. Für die Prüfung gilt nach Art. 100 Abs. 1 Brüssel IIb-VO noch Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO. Danach bleiben die deutschen Gerichte mit dem im April 2022 eingeleiteten Hauptsacheverfahren für die elterliche Sorge auch nach dem Umzug der Kinder im September 2022 zuständig. Die Zuständigkeit in der Hauptsache umfasst auch einstweilige Maßnahmen in diesem Zusammenhang, die Eil-Zuständigkeiten nach Art. 20 Brüssel IIa-VO bzw. Art. 15 Brüssel-IIb-VO treten lediglich daneben, beseitigen die Hauptzuständigkeit aber nicht (vgl. EuGH vom 15.07.2010 - C-256/09, juris, Nr. 58 ff.; vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, Familiengerichtliches Verfahren, 7. Auflage 2022, Art. 15 Brüssel IIb-VO Rn. 1 m.w.N.). Wegen der vorzunehmenden autonomen Auslegung der Zuständigkeitsvorschriften gilt dies auch dann, wenn Hauptsache und einstweilige Maßnahmen nach nationalem Recht nicht im selben Verfahren, sondern in gesonderten Verfahren geltend zu machen sind, wie dies nach deutschem Recht seit der FamFG-Reform der Fall ist. Daher kommt es nicht darauf an, dass das vorliegende einstweilige Anordnungsverfahren in Deutschland erst nach dem Umzug der Kinder nach Österreich anhängig gemacht wurde. Ohnehin würde (abgesehen von der genannten Eil-Zuständigkeit) einem Verfahren in Österreich die Sperrwirkung nach Art. 20 Abs. 2 Brüssel IIb-VO bzw. Art. 19 Abs. 2 Brüssel IIa-VO entgegenstehen, da in jedem Fall derselbe Anspruch betroffen wäre (vgl. dazu auch Senat vom 24.04. 2023 – 5 UF 174/22, juris). b. In unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Umzug nach Österreich erscheint der Erlass einer einstweiligen Anordnung wie beantragt auch nicht ausgeschlossen. Zwar weist das Familiengericht im angefochtenen Beschluss zutreffend darauf hin, dass im einstweiligen Anordnungsverfahren ein unnötiges Hin- und Herwechseln der Kinder zu vermeiden ist. Hier steht aber der Wechsel der Obhut (von der bisher betreuenden Mutter zum bisher nur Umgang pflegenden Vater) dem Wechsel des Wohnortes mit den entsprechenden sozialen Bindungen (Freunde, Schule, Sportvereine etc.) gegenüber. Diese äußere Kontinuität dürfte für die hier 14- bzw. 10 ½-jährigen Kinder möglicherweise höher zu gewichten sein als die bisherige Betreuung durch die Mutter, anders als bei sehr kleinen Kindern, zumal wenn - wie hier - der Vater weiterhin in der ehemaligen Familienwohnung lebt. 4. Der Antrag des Vaters war auch nicht mutwillig, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sich der Vater auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens verweisen lassen muss. Zwar führt das Familiengericht insoweit zutreffend aus, dass durchaus zweifelhaft erscheint, ob in der vorliegenden Konstellation eines wohl rechtmäßigen, wenn auch offenbar heimlichen Umzugs des betreuenden Elternteils mit den gemeinsamen Kindern der Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne vorherige persönliche Anhörung der Beteiligten in Betracht kommt, insbesondere wenn zu diesem Zeitpunkt schon seit sechs Monaten ein Hauptsacheverfahren läuft. Wie auch der vorliegende Fall zeigt, kann in solchen Konstellationen die Integration am neuen Wohnort aber innerhalb weniger Wochen oder Monate eintreten, die dann jedenfalls im Hinblick auf die im einstweiligen Verfahren vorzunehmende Folgenabwägung gegen einen vorläufigen Obhutswechsel (wenn auch an den alten Wohnort der Kinder) sprechen würde. Falls dann in einem Hauptsacheverfahren ein Gutachten eingeholt werden muss, ist allein wegen der dann eingetretenen erheblichen Kontinuität am neuen Wohnort der Wohnsitzwechsel häufig hinzunehmen. Insofern ist das hier begehrte sofortige Unterbinden des Umzugs, also noch vor Eintritt der Integration der Kinder am neuen Wohnort, die einzig erfolgversprechende Möglichkeit für den nicht betreuenden Elternteil, die bei entsprechender Verfahrensgestaltung - soweit möglich - auch zu dem Erfolg führen kann, die Kinder vor der Auswanderung vorläufig am bisherigen Wohnort (wenn auch in der Obhut des Vaters) zu belassen. III. Eine Entscheidung über die Kosten ist nach § 76 Abs. 2 FamFG mit § 127 Abs. 4 ZPO nicht veranlasst.