18 UFH 1/23

Leitsatz: 1. Zu den Voraussetzungen eines Einlassens in eine Verhandlung gemäß § 43 ZPO.(Rn.17) 2. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung, bis zu dem spätestens ein bekannter Ablehnungsgrund geltend zu machen ist bei Anberaumung eines Fortsetzungstermins.(Rn.25) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Überlingen vom 29.11.2022 (2 F 112/22) wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 73.067 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Verwerfung eines Antrags auf Ablehnung des erstinstanzlichen Richters wegen Besorgnis der Befangenheit. Die Antragstellerin verlangt von dem Antragsgegner laufenden und rückständigen Trennungsunterhalt. Mit gerichtlicher Verfügung vom 19.07.2022 wurde der ursprünglich auf den 28.07.2022 anberaumte Verhandlungstermin auf den 29.09.2022 verlegt. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 29.09.2022 führte der abgelehnte Richter zunächst in den Sach- und Streitstand ein. Anschließend wies er darauf hin, dass der Zugang zur elektronischen Akte gestört sei und er deshalb aktuell nicht auf den Akteninhalt zugreifen könne und ihm lediglich die Aufzeichnungen vorlägen, die in einer Worddatei erstellt worden seien. Nachfolgend enthält das Sitzungsprotokoll gerichtliche Hinweise zur Beweislast sowie zum Erwerbseinkommen, zu Mieteinkünften und zu Kapitaleinkünften des Antragsgegners, wobei bestimmte Beträge von der Antragsgegnervertreterin jeweils zugestanden wurden. Hinsichtlich der Antragstellerin enthält das Sitzungsprotokoll Angaben zu ihren Renteneinkünften sowie zum Wohnwert, der für das erstinstanzliche Gericht in nicht nachvollziehbarer Weise nach unten korrigiert worden sei. Letztlich wird die behauptete Erwerbsunfähigkeit der Antragstellerin thematisiert und eine Beweiserhebung hierzu angekündigt, falls ein Beweismittel angeboten wird. Abschließend erging ein gerichtlicher Beschluss, durch welchen ein Fortsetzungstermin auf den 15.12.2022 festgelegt und verkündet wurde. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17.10.2022 lehnte die Antragstellerin den erstinstanzlichen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung trägt sie vor, dass sie bereits zu Anfang der Verhandlung ein ärztliches Attest habe überreichen wollen, welches Angaben zu ihren Erkrankungen und gesundheitlichen Störungen sowie zu ihrer Verhandlungsfähigkeit enthalte. Der Richter habe sich geweigert, dieses Attest in Papierform entgegenzunehmen, sondern auf eine elektronische Einreichung bestanden. Die erheblichen psychischen Erkrankungen der Antragstellerin habe der abgelehnte Richter als „Psychokram“ abgetan. Wegen des fehlenden Zugriffs auf die elektronische Akte habe er auf nicht nachvollziehbarer Grundlage Zahlen in den Raum geschmissen. Ihre Verfahrensbevollmächtigte habe der abgelehnte Richter als inkompetent hingestellt, die fachlich nicht in der Lage sei, einen ordnungsgemäßen Antrag zu stellen. Die gesamte Verhandlung sei von einer aggressiven Grundstimmung seitens des Gerichts, vor allem gegen die Antragstellerin und ihre Verfahrensbevollmächtigte geprägt gewesen. Immer wieder habe der abgelehnte Richter auf ihre Beweislast hingewiesen. Das Vorbringen des Antragsgegners, sie könne zumindest 525 € zur Erwerbsminderungsrente hinzuverdienen, sei bestritten und Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten worden. Die Reaktion des abgelehnten Richters hierzu sei eine „Drohgebärde“ gewesen, wobei er betont habe er wisse schon, wohin er sie zur Frage der Erwerbsfähigkeit schicken werde und die Antragstellerin müsse mit einem entsprechend hohen Kostenvorschuss und einer Verzögerung des Verfahrens um Monate rechnen. Anschließend habe er ohne weitere Nachfrage und die Möglichkeit, etwas zu äußern, die Verhandlung geschlossen und einen neuen Termin bestimmt. Wegen der Voreingenommenheit des abgelehnten Richters sei eine unabhängige Entscheidung nicht mehr möglich. Der abgelehnte Richter gab am 21.10.2022 eine dienstliche Stellungnahme ab, auf welche verwiesen wird. Hierzu nahmen die Beteiligten Stellung, wobei die Antragstellerin ihr Vorbringen aus dem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17.10.2022 wiederholte und vertiefte und der Antragsgegner darauf hinwies, dass ein Ablehnungsrecht der Antragstellerin gemäß § 43 ZPO nicht mehr bestehe. Durch Beschluss vom 29.11.2022, der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zugestellt am 14.12.2022, wurde der Antrag der Antragstellerin auf Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit als unzulässig verworfen. Zur Begründung führt das Amtsgericht Überlingen aus, dass die Antragstellerin ihr Ablehnungsrecht gemäß § 43 ZPO verloren habe, da sie sich in eine Verhandlung eingelassen habe und das Ablehnungsgesuch daher spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hätte gestellt werden müssen. Ausweislich des Terminsprotokolls habe die Antragstellervertreterin Erklärungen zu den Mieteinkünften einer Immobilie in … und des Mietwertes sowie zu den Einkommensbeträgen abgegeben, so dass sich die Antragstellerin in die Verhandlung eingelassen habe. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27.12.2022 legte die Antragstellerin gegen den Beschluss sofortige Beschwerde ein und kündigte eine Beschwerdebegründung an. Mit weiterem Beschluss vom 27.12.2022 half das Amtsgericht Singen der sofortigen Beschwerde nicht ab und legte sie dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vor. Die angekündigte Beschwerdebegründung legte die Antragstellerin am 04.01.2023 vor. Sie vertritt die Auffassung, dass keine mündliche Verhandlung stattgefunden habe, da der abgelehnte Richter von Anfang an klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er mangels Zugriff auf die Akte nicht verhandeln könne. Damit fehle es an einem Einlassen gemäß § 43 ZPO, so dass kein Verlust ihres Ablehnungsrechts vorliege. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Überlingen vom 29.11.2022 ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Die sofortige Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt. Über den Wortlaut des § 46 Abs. 2 ZPO hinaus ist die sofortige Beschwerde nicht nur gegen Beschlüsse statthaft, die das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklären, sondern auch dann, wenn der Befangenheitsantrag - wie im vorliegenden Fall - als unzulässig verworfen wird (OLG Naumburg vom 04.06.2009 - 3 WF 76/09, juris Rn. 3; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 19. Auflage 2022, § 46 Rn. 4 m.w.N.). 2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. a) Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit eines Richters findet gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 42 Abs. 2 ZPO nur statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dies ist dann der Fall, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der abgelehnte Richter eine Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge des Ablehnenden scheiden als Ablehnungsgrund aus. Entscheidend ist, ob ein Prozessbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit eines Richters zu zweifeln (BGH vom 07.11.2018 - IX ZA 16/17, juris Rn. 1; BGH vom 14.03.2003 - IXa ZB 27/03, juris Rn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Auflage 2022, § 42 Rn. 9). Gemäß § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Nach gefestigter Rechtsprechung ist das Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des § 43 ZPO jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der Partei unter Mitwirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung dient (BGH vom 16.01.2014 - XII ZB 377/12, juris Rn. 20; OLG Brandenburg vom 08.06.2021 - 13 WF 85/21, juris Rn. 9). Dazu gehören auch der Sachvortrag und die Abgabe von Erklärungen in der mündlichen Verhandlung (BGH vom 05.02.2008 - VIII ZB 56/07, juris Rn. 4; Musielak/Voit/Heinrich, a.a.O., § 43 Rn. 2; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 43 Rn. 4). Sofern der Ablehnungsgrund während der Verhandlung bekannt wird, ist dieser nach ständiger Rechtsprechung, die der Senat teilt, spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung anzubringen (BGH vom 05.02.2008 - VIII ZB 56/07, juris Rn. 5; Senat vom 08.09.2020 - 18 WF 120/20, unveröffentlicht; Musielak/Voit/Heinrich, a.a.O., § 43 Rn. 3; MünchKomm/Stackmann, ZPO, 6. Auflage 2020, § 43 Rn. 7). Ein danach geltend gemachtes Ablehnungsgesuch ist unzulässig (MünchKomm/Stackmann, a.a.O., § 43 Rn. 1). Im Übrigen ist gemäß § 44 Abs. 4 Satz 2 ZPO das Ablehnungsgesuch unverzüglich anzubringen. In Ansehung der damit bezweckten Vermeidung von Verfahrensverschleppungen ist an die Auslegung des Begriffes der Unverzüglichkeit ein strenger Maßstab anzulegen. Unter Einbeziehung eines subjektiven Momentes bei den Verfahrensbeteiligten ist das Ablehnungsgesuch nicht mehr unverzüglich, nämlich nicht mehr „ohne schuldhafte Verzögerung“ (§ 121 BGB) gestellt, wenn der Beteiligte nach Ablauf einer ihm einzuräumenden Überlegungsfrist mit dem Gesuch zuwartet. Die zuzubilligende Überlegungsfrist hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei üblicherweise höchstens drei bis vier Tage zugebilligt werden (OLG Brandenburg vom 04.03.2021 - 9 WF 58/21, juris Rn. 4; OLG Hamburg vom 25.02.2020 - 12 UF 27/19, juris Rn. 6; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 44 Rn. 11a). b) Nach diesen Grundsätzen hat das Amtsgericht Überlingen im Ergebnis das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin zu Recht als unzulässig verworfen. aa) Ob die von der Antragstellerin geschilderten Vorgänge im Verhandlungstermin vom 29.09.2022 - soweit sie überhaupt gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht wurden - eine Besorgnis der Befangenheit gegen den abgelehnten Richter begründen können, kann offenbleiben, da ihr nach § 43 ZPO kein Ablehnungsrecht mehr zusteht und zudem ein - unterstellt - bestehendes Ablehnungsrecht nicht rechtzeitig nach § 44 Abs. 4 Satz 2 ZPO geltend gemacht wurde. bb) Die Antragstellerin hat ihr Ablehnungsrecht nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 43 ZPO verloren, da sie die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters nicht spätestens zum Schluss der Verhandlung am 29.09.2022 geltend gemacht hat. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat am 29.09.2022 eine Verhandlung vor dem Amtsgericht Überlingen durch den abgelehnten Richter stattgefunden und die Antragstellerin hat sich in die Verhandlung eingelassen. (1) Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass nach Aufruf der Sache und Feststellung der Erschienenen der Richter in den Sach- und Streitstand eingeführt hat und im weiteren Verlauf verschiedene Streitpunkte zwischen den Beteiligten in dem Verfahren angesprochen wurden. Dass der Zugriff auf die elektronische Akte zu diesem Zeitpunkt nicht möglich war und der Richter nur auf seine Aufzeichnungen zur Terminsvorbereitung zugreifen konnte, führt nicht dazu, dass keine Verhandlung stattgefunden hat. Eine Verhandlung setzt nicht voraus, dass der Zugriff auf die Akte, sei es elektronisch oder in Papierform, jederzeit möglich ist. Wenn aus Sicht des Gerichts eine Verhandlung wegen der technischen Probleme nicht möglich gewesen wäre, hätte es sich angeboten und nahegelegen, sogleich einen neuen Termin zu bestimmen und die Sache nicht aufzurufen. (2) Die Antragstellerin hat sich nach ihrem eigenen Vorbringen auch in die Verhandlung eingelassen. Zwar trifft die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht zu, dass ausweislich des Terminsprotokolls vom 29.09.2022 die Antragstellervertreterin Erklärungen zu den Mieteinkünften der Immobilie in … und eines Mietwertes sowie zu den Einkommensbeträgen abgegeben hat, da es sich insoweit um protokollierte Angaben der Vertreterin des Antragsgegners handelt. Ausweislich der Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 17.10.2022 und vom 29.11.2022 hat sie sich aber hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit ihrer Mandantin in der Verhandlung eingelassen, indem sie erklärt hat, dass das Vorbringen des Antragsgegners zum Hinzuverdienst von mindestens 525 € zur Erwerbsminderungsrente bestritten werde und bereits schriftsätzlich Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten worden sei. (3) Unerheblich ist es, dass das erstinstanzliche Gericht einen Fortsetzungstermin anberaumt hat, denn für den Zeitpunkt, zu dem ein während einer Verhandlung aufgetretener und bekannt gewordener Ablehnungsgrund spätestens vorzubringen ist, ist nicht auf die letzte von mehreren, in der gleichen Sache stattfindenden Verhandlungsterminen abzustellen, sondern auf den jeweiligen Verhandlungstermin. (a) Wie sich aus dem Wortlaut des § 43 ZPO ergibt, führt schon das Einlassen in eine Verhandlung oder die Antragstellung im Termin zum Verlust des Ablehnungsrechts hinsichtlich aller zu diesem Zeitpunkt bekannten Ablehnungsgründe. Dass diese Wirkung bei mehreren, in der gleichen Sache stattfindenden Terminen nicht bereits bei der erstmaligen Einlassung oder Antragstellung eintritt, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. (b) Auch Sinn und Zweck von § 43 ZPO spricht dafür, dass ein Ablehnungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn er nicht in der jeweiligen Verhandlung, in der er bereits bekannt ist, angebracht wird. § 43 ZPO ist Ausfluss der Prozessförderungspflicht und will eine Partei, die an der Unbefangenheit des Richters zweifelt, dazu anhalten, dies alsbald kund zu tun. Im Interesse der Klarheit über die Besetzung der Richterbank und der Prozessökonomie wird so verhindert, dass das Ablehnungsrecht zur Prozesstaktik eingesetzt wird (MünchKomm/Stackmann, a.a.O., § 43 Rn. 1). Der Partei soll die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen (BGH vom 01.06.2006 - V ZB 193/05, juris Rn. 13). Dieser Zweck des § 43 ZPO würde verfehlt, wenn ein gegebenenfalls schon bei Verfahrensbeginn bekannter Ablehnungsgrund ohne Verlust des Ablehnungsrechts zurückgehalten werden und das Ablehnungsgesuch erst in einem späteren Termin gestellt werden könnte, verbunden mit der Gefahr, dass bis dahin gewonnene Anhörungs- und Beweisergebnisse unverwertbar würden. cc) Die Beschwerde der Antragstellerin hätte aber auch dann keinen Erfolg, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung den Schluss der Verhandlung erst in dem abschließenden Verhandlungstermin annehmen würde. Denn in diesem Fall wäre die Frist zur Anbringung des Ablehnungsgesuchs durch die Antragstellerin versäumt worden. § 44 Abs. 4 Satz 2 ZPO sieht vor, dass das Ablehnungsgesuch unverzüglich anzubringen ist. Hier stützt sich die Antragstellerin für ihr Befangenheitsgesuch auf Umstände, die sich während der Verhandlung am 29.09.2022 ereignet haben sollen. Unter Berücksichtigung einer Überlegungsfrist zu den Vor- und Nachteilen eines Ablehnungsantrags gegen den Richter, welche allenfalls mit drei bis vier Tagen ab dem Verhandlungstag zu bemessen ist, erfolgte die Stellung des Befangenheitsantrags am 17.10.2022 nicht ohne schuldhaftes Zögern und damit nicht mehr unverzüglich. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens ist nach überwiegender Auffassung, die der Senat in ständiger Rechtsprechung teilt, mit dem Wert der Hauptsache anzusetzen (BGH vom 27.02.2020 - III ZB 61/19, juris Rn. 14; Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16.6; Sternal/Sternal, FamFG, 21. Auflage 2023, § 6 Rn. 73). Dieser beträgt im vorliegenden Verfahren gemäß §§ 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 FamGKG 73.067 €. Die Antragstellerin verlangt mit der Antragsschrift vom 18.05.2022 Trennungsunterhalt von monatlich 3.993 € ab Juni 2022 und macht rückständigen Unterhalt von 25.151 € geltend. Damit errechnet sich ein Verfahrenswert von 73.067 € (12 x 3.993 € = 47.916 € + 25.151 € = 73.067 €).