20 UF 105/22

Leitsatz: 1. Hat das Familiengericht im ersten Rechtszug eine Hauptsacheentscheidung getroffen, ohne ein Hauptsacheverfahren eingeleitet zu haben, und das einstweilige Anordnungsverfahren nicht abgeschlossen, hat es in der Sache nicht entschieden, weshalb der erstinstanzliche Beschluss gemäß § 69 Abs. 1 Satz FamFG aufzuheben und das Verfahren an das Familiengericht zurückverweisen ist.(Rn.7) 2. In einem solchen Fall kann das Oberlandesgericht gemäß § 68 Abs. 3 FamFG ohne mündliche Verhandlung über die Beschwerde entscheiden. § 68 Abs. 5 Nr. 2 FamFG ist nicht anwendbar. Auch lägen die Voraussetzungen nicht vor, da die Aufhebung und Zurückverweisung keine Sachentscheidung im Sinne der Vorschrift darstellen.(Rn.11) 1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bruchsal (2 F 1253/21) vom 19.07.2022 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Sachbehandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Bruchsal zurückverwiesen. 2. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 € festgesetzt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Im Übrigen wird dem Familiengericht die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen. I. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die vorläufige Regelung des Umgangs des Antragstellers mit seinen vier Kindern. Der Antragsteller hat mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 26.10.2021 die Regelung des Umgangs mit seinen Kindern im Wege einer einstweiligen Anordnung beantragt, worauf das Familiengericht ein einstweiliges Anordnungsverfahren eingeleitet hat. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 08.04.2022 hat der Antragsteller beantragt, das Verfahren fortzuführen und einen Verhandlungstermin anzuberaumen. Das Familiengericht hat nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 19.07.2022 eine Umgangsregelung getroffen und hierzu u.a. ausgeführt, das Verfahren sei ursprünglich als einstweiliges Verfahren geführt worden und aufgrund der im Schriftsatz vom 08.04.2022 enthaltenen Anregung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers als Hauptsacheverfahren weitergeführt worden. Der Antragsteller hat mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 21.07.2022 Beschwerde gegen den Beschluss vom 19.07.2022 eingelegt. Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Der Umgangsausschluss sei zu recht erfolgt. Der Verfahrensbeistand berichtet, C. und F. seien am 05.09.2022 in dem nunmehr eingeleiteten Hauptsacheverfahren vor dem Familiengericht angehört worden und hätten sich gegen einen Umgang mit ihrem Vater ausgesprochen. Nachdem das Familiengericht im Hauptsacheverfahren einen Termin zur Anhörung der übrigen Beteiligten auf den 19.09.2022 anberaumt habe, werde angeregt, aus verfahrensökonomischen Gründen zunächst nicht über die vorliegenden Beschwerde zu entscheiden. II. Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig. Einstweilige Anordnungen in Umgangsverfahren sind zwar gemäß § 57 FamFG nicht anfechtbar, das Familiengericht hat jedoch (verfahrensordnungswidrig) eine Hauptsacheentscheidung erlassen. Hierdurch darf den Beteiligten kein Rechtsnachteil entstehen. Ihnen steht deshalb auch das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2018 – XII ZR 87/17 –, jurisRn. 13), im vorliegenden Fall die Beschwerde gemäß § 58 FamFG. Der angefochtene Beschluss kann keinen Bestand haben. Das familiengerichtliche Verfahren und die getroffene Entscheidung leiden an einem schwerwiegenden Mangel. Das Familiengericht hat eine Hauptsacheentscheidung getroffen, ohne ein Hauptsacheverfahren eingeleitet zu haben, und das einstweilige Anordnungsverfahren bisher nicht abgeschlossen. Folglich hat es in der Sache nicht entschieden, weshalb der erstinstanzliche Beschluss gemäß § 69 Abs. 1 Satz FamFG aufzuheben und das Verfahren an das Familiengericht zurückverweisen ist. Entgegen den Ausführungen des Familiengerichts wurde im Schriftsatz vom 08.04.2022 lediglich die Fortsetzung des einstweiligen Anordnungsverfahrens beantragt. Ein Hauptsacheverfahren wurde vor der Entscheidung vom 19.07.2022 weder angeregt noch eingeleitet. Ein Verfahren wird zu dem Zeitpunkt eingeleitet, zudem das Gericht Ermittlungen aufnimmt und sein entsprechenden Tätigwerden nach außen erkennbar wird (Ahn-Roth in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 24 FamFG Rn. 4a m.w.N.; Sternal in: Kreidel, FamFG - Familienverfahren, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 20. Auflage 2020, § 24 FamFG Rn. 4; Jacoby in: Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, 4. Aufl. 2022, § 24 FamFG Rn. 3 m.w.N.). Eine entsprechende Vorgehensweise des Familiengerichts ist der Akte nicht zu entnehmen. Die Absicht, ein Hauptsachverfahren zu führen, wird erstmals in der Endentscheidung des Familiengerichts deutlich. Damit hat das Familiengericht ein bis zuletzt als einstweiliges Anordnungsverfahren geführtes Verfahren durch eine - ausdrücklich so bezeichnete - Hauptsacheentscheidung abgeschlossen. Selbst wenn das Familiengericht ein Hauptsacheverfahren eingeleitet hätte, hätte das einstweilige Anordnungsverfahren abgeschlossen werden müssen. Die „Weiterführung“ eines einstweiligen Anordnungsverfahrens als Hauptsacheverfahren ist verfahrensrechtlich nicht zulässig. Ein einstweiliges Anordnungsverfahren (§§ 49 ff FamFG) ist ein selbständiges Verfahren und als solches unabhängig davon, ob auch ein Hauptsacheverfahren eingeleitet worden ist, § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde nicht zurückgenommen. Zudem hätte eine Antragsrücknahme in einem Umgangsverfahren das Erfordernis einer gerichtlichen Entscheidung nicht entfallen lassen, da das Umgangsverfahren als Amtsverfahren ausgestaltet ist (Staudinger/Dürbeck (2019) BGB § 1684 Rn. 175 m.w.N.; OLG Koblenz, FamRZ 2010, 1109). Nach allem hat das Familiengericht in der Sache (einstweilige Anordnung) nicht entschieden. Der erstinstanzliche Beschluss ist daher auch ohne Antrag gemäß § 69 Abs. 1 Satz FamFG aufzuheben und das Verfahren an das Familiengericht zurückzuverweisen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. Dezember 2021 – 5 UF 204/21 –). Die Sache ist entscheidungsreif. Der Senat kann gemäß § 68 Abs. 3 FamFG ohne mündliche Verhandlung über die Beschwerde entscheiden. § 68 Abs. 5 Nr. 2 FamFG ist auf das vorliegende einstweilige Anordnungsverfahren nicht anwendbar. Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung führt nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom vorinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weiterzuführen ist. Das Rechtsmittelgericht hat vielmehr das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre (BGH a.a.O. Rn. 14), mithin als einstweiliges Anordnungsverfahren. Hiervon abgesehen lägen die Voraussetzungen des § 68 Abs. 5 Nr. 2 FamFG auch nicht vor. Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht stellt keine Sachentscheidung im Sinne der Vorschrift dar (vgl. Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 68 FamFG, Rn. 12). Die Entscheidung zu den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 FamGKG. Im Übrigen ist die Kostenentscheidung dem Familiengericht zu übertragen (Keidel/Sternal, FamFG, 20. Auflage 2020, § 69 Rn. 39a). Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 40, 41, 45 FamGKG. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, § 70 Abs. 4 FamFG.