5 UF 47/22

Leitsatz: 1. Für die Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 62 Abs. 2 FamFG des berechtigten Interesses an der Feststellung reicht ein schwerwiegender Eingriff in ein Grundrecht aus. Ob dieser Eingriff gerechtfertigt ist, ist an dieser Stelle nicht zu prüfen. (Rn.16) 2. Die Verletzung eines Rechts im Rahmen der Begründetheit einer Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG kann sich auch aus dem Verfahrensrecht ergeben. (Rn.19) 3. Eine persönliche Anhörung der Beteiligten im Beschwerdeverfahren kann nach Erledigung der Hauptsache entbehrlich sein. (Rn.22) 1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg im Breisgau vom 04.03.2022 den Antragsgegner in seinen Rechten verletzt hat. 2. Gerichtskosten werden in beiden Instanzen nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden in beiden Instanzen nicht erstattet. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000,00 € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Herausgabeanordnung. Der Antragsgegner ist Vater des Kindes G. H., geboren 2013. Die elterliche Sorge ist hinsichtlich der Personensorge vorläufig beiden Eltern entzogen und auf die Antragstellerin übertragen (Az. 44 F 1172/21), die Rechtsanwältin ist. Das Kind lebte zunächst mit Zustimmung der Antragstellerin beim Vater. Dieser hatte im parallelen Sorgerechtsverfahren (Az. 44 F 3130/21) die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich beantragt. Mit Schriftsatz vom 25.02.2022 beantragte die Antragstellerin den Vater zu verpflichten, das Kind an sie herauszugeben. Sie begründete dies damit, dass kein Umgang des Kindes mit der Mutter stattfinde. Der Vater würde sich auf den Standpunkt zurückziehen, dass er in dieser Frage keinen Einfluss auf das damals 8-jährige Kind habe, das den Umgang ablehne. Das Kind sei zwischenzeitlich parentifiziert. Es bestehe Dringlichkeit. Auf der Rückseite dieses Schriftsatzes findet sich folgender gerichtlicher Vermerk: „Antrag wurden den übrigen Beteiligten im Termin vom 25.02.2022 (44 F 1172/21) übergeben. Es wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 03.03.2022 eingeräumt.“ Der Vater und Antragsgegner trat mit Anwaltsschriftsatz vom 03.03.2022, eingegangen am gleichen Tag, dem Herausgabeantrag entgegen und beantragte die mündliche Anhörung, u.a. des Kindes. Weitere Stellungnahmen sind aus der Akte nicht ersichtlich. In dem angefochtenen Beschluss vom 04.03.2022 verpflichtete das Familiengericht den Antragsgegner zur Herausgabe des Kindes, ermächtigte zur Anwendung unmittelbaren Zwangs und zur gewaltsamen Öffnung der Wohnung und zur Durchsuchung. Auf Grundlage dieses Beschlusses wurde am gleichen Tag das Kind unter Zuhilfenahme des Gerichtsvollziehers und der Polizei aus der Wohnung des Antragsgegners geholt. Der Beschluss wurde dem Antragsgegner am 07.03.2022 zugestellt. Gegen den Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners mit Anwaltsschriftsatz vom 07.03.2022, eingegangen beim Familiengericht am gleichen Tag. Darin wendet sich der Antragsgegner gegen die Rechtmäßigkeit der Herausgabeanordnung, insbesondere deren Vollziehung. Nach Hinweis des Senats auf die Erledigung beantragt der Vater mit Anwaltsschriftsatz vom 20.06.2022, nach § 62 FamFG festzustellen, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat. Die übrigen Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. 1. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig. Sie ist zunächst gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Ein Fall des § 57 Satz 1 FamFG liegt nicht vor. Ersichtlich hat das Familiengericht mit dem angefochtenen Beschluss in der Hauptsache entschieden. Das ergibt sich eindeutig aus dem Betreff, der Formulierung des Tenors, dem Verfahrenswert und der Monatsfrist in der Rechtsbehelfsbelehrung. Allein der Hinweis in den Gründen auf die Eilbedürftigkeit der Herausgabe des Kindes reicht nicht aus, um dem Beschluss insgesamt die Eigenschaft einer einstweiligen Anordnung (die nicht anfechtbar wäre, da kein Fall des § 57 Satz 2 Nr. 2 FamFG vorliegt) zu geben. Der Feststellungsantrag des Antragsgegners ist nach § 62 Abs. 1 FamFG statthaft, da sich die angefochtene Herausgabeanordnung durch den Vollzug der Anordnung in der Hauptsache erledigt hat. Er ist auch im Übrigen zulässig, da der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an der Feststellung gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG hat. Für diese Zulässigkeitsvoraussetzung reicht ein schwerwiegender Eingriff in ein Grundrecht aus; ob dieser Eingriff gerechtfertigt ist, muss an dieser Stelle nicht geprüft werden, sondern ist eine Frage der Begründetheit der Feststellung. Durch die angeordnete Trennung des Kindes von seinem betreuenden Vater liegt ein solcher schwerwiegender Grundrechtseingriff in das Elternrecht des Vaters nach Art. 6 Abs. 2 GG vor; die Ermächtigung zur gewaltsamen Öffnung der Wohnung und zu deren Durchsuchung stellt einen schwerwiegenden Eingriff in sein Wohnungsgrundrecht nach Art. 13 GG dar. Insofern kann dahinstehen, ob allein die Verletzung der Verfahrensgrundrechte (insbesondere Art. 103 Abs. 1 GG) ohne einen schwerwiegenden Eingriff in eine materielle Grundrechtsposition ausreicht. 2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich der Antragsgegner in materiellen Rechten verletzt ist, weil die Herausgabe nicht dem Kindeswohl entspricht, wie der Antragsgegner geltend macht. Denn die Verletzung von Rechten eines Beteiligten kann sich auch aus dem Verfahrensrecht ergeben. Dabei ist die Feststellung nach § 62 FamFG jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Verfahrensfehler so gravierend ist, dass die Entscheidung den Makel der Rechtswidrigkeit trägt, der durch Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (vgl. BGH vom 30.06.2021 - XII ZB 573/20, juris Rn. 13 m.w.N.). Dies ist etwa anzunehmen beim Unterbleiben einer verfahrensordnungsgemäßen persönlichen Anordnung des Betroffenen (BGH a.a.O., Rn. 15). In diesem Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Feststellungsantrags reicht die Verletzung einfachgesetzlichen Verfahrensrechts aus, eine Grundrechtsrelevanz ist insoweit nicht erforderlich. Hier besteht ein solcher gravierender Verfahrensfehler in der unterbliebenen mündlichen Anhörung des Kindes und der Eltern. Aus der Akte ist lediglich eine Übergabe des schriftlichen Antrags und Einräumung der Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme ersichtlich. Wie sich aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses sowie aus dem sonstigen Akteninhalt ergibt, hat weder die nach § 160 FamFG erforderliche mündliche Anhörung der Eltern noch die des Kindes nach § 159 FamFG zu dem Herausgabeverlangen stattgefunden. Ausdrücklich weist der Antragsgegner darauf hin, dass er im Termin im Parallelverfahren lediglich zur Frage der freiwilligen Herausgabe des Kindes, nicht aber zu einem gerichtlichen Antrag auf Herausgabe angehört worden ist. Auf mögliche weitere Verfahrensfehler kommt es nicht an. Insoweit stellt sich die Frage, ob überhaupt ein formwirksamer Antrag vorliegt, da die Nutzungspflicht nach § 14b FamFG auch für die Sorgerechtspflegerin gelten könnte, wenn diese Rechtsanwältin ist. Außerdem ist im vorliegenden Verfahren kein Verfahrensbeistand bestellt worden, obwohl ein Regelfall nach § 158 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 FamFG vorliegt. III. Eine persönliche Anhörung der Beteiligten im Beschwerdeverfahren ist nach Erledigung der Hauptsache jedenfalls dann entbehrlich, wenn wie vorliegend die Feststellung auf der Verletzung von Verfahrensregeln in erster Instanz beruht, die im Beschwerdeverfahren nicht mehr geheilt werden können. Im Übrigen erfolgt die Klärung der zugrundeliegenden Frage, ob der Aufenthalt beim Vater das Kindeswohl gefährdet hat oder gefährdet, in den parallelen Sorgerechtsverfahren (Az. 44 F 3130/21). Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Der Verfahrenswert wird festgesetzt gemäß §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 4 FamGKG.