5 WF 190/19

Leitsatz: Ein Richter, der in einem Scheidungsverfahren trotz erfolgter Terminsaufhebung einen dennoch erschienen Beteiligten unter Abwesenheit des anderen sowie der Verfahrensbevollmächtigten beider Seiten nach § 128 Abs. 1 FamFG anhört sowie zur Folgesache Versorgungsausgleich mit dem erschienenen Beteiligten verhandelt, kann mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.(Rn.18) Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Überlingen vom 10.09.2019 abgeändert. Das Ablehnungsgesuch der Antragsgegnerin vom 02.08.2019 gegen Richterin am Amtsgericht wird für begründet erklärt. I. Gegenstand des Verfahrens in der Hauptsache ist - nachdem die Folgesache Güterrecht mit Beschluss vom 27.06.2019 (As. 168 ff.) aus dem Verbund abgetrennt wurde - ein Ehescheidungsverfahren nebst Folgesache Versorgungsausgleich. Mit Verfügung vom 27.06.2019 (As. 173 f.) bestimmte das Familiengericht Termin in Scheidungs- und Folgesachen auf Donnerstag, den 01.08.2019 und ordnete das persönliche Erscheinen beider Verfahrensbevollmächtigter zur Aufklärung des Sachverhalts an. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 31.07.2019, eingegangen per Fax um 16:53 Uhr, den Termin aufzuheben, da er erkrankt und nicht verhandlungsfähig sei (As. 181 ff.). Am 01.08.2019 teilte die zuständige Familienrichterin dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers telefonisch mit, dass der Termin verlegt werden müsse (As. 243). Dennoch rief sie die Sache auf, verhandelte mit dem angereisten Antragsteller in Abwesenheit der Antragsgegnerin und beider Verfahrensbevollmächtigter und vertagte anschließend die Verhandlung auf den 17.09.2019 (As. 193 ff.). Auch die Antragsgegnerin war zum Anhörungstermin erschienen. Ob sie sich vor dem Gerichtsgebäude (so der Antragsteller As. 279 u. 287) oder im Gerichtsflur (so die Antragsgegnerin As. 263) aufhielt, ist ungeklärt. Mit Anwaltsschreiben vom 02.08.2019 (As. 201 ff.) lehnte die Antragsgegnerin die zuständige Richterin wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Die Richterin äußerte sich am 02.08.2019 (As. 243 f.) dienstlich zum Befangenheitsantrag. Die Antragsgegnerin ergänzte ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 27.08.2019 (As. 259 ff.). Der Antragsteller ist dem Antrag entgegengetreten (As. 277 ff.). Das Amtsgericht - Familiengericht - Überlingen wies das Befangenheitsgesuch mit Beschluss vom 10.09.2019 (As. 295 ff.) als unbegründet zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung Bezug genommen. Gegen diese, der Antragsgegnerin am 19.09.2019 (As. 307) zugestellte Entscheidung, wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 01.10.2019 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde (As. 315 f.). Das Familiengericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen (As. 329). Mit Beschluss vom 11.12.2019 (As. 355 f.) wurde das Verfahren dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 46 Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Ein Richter kann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 42 ZPO). Dabei muss es sich um einen objektiven Grund handeln, der vom Standpunkt des Ablehnenden aus die Befürchtung erwecken kann, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge des Antragstellers scheiden als Ablehnungsgrund aus. Entscheidend ist, ob ein Verfahrensbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (BGH NJW-RR 2003, 1220, juris Rn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Auflage 2020, § 42 Rn. 8 f.). Nicht entscheidend ist, ob der Richter tatsächlich befangen ist. Verfahrensverstöße im Rahmen der Verfahrensleitung oder fehlerhafte Entscheidungen als solche sind kein Ablehnungsgrund. Die Befangenheitsablehnung ist nämlich kein Instrument zur Fehler- und Verfahrenskontrolle (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 28 m.w.N.). Etwas anderes gilt aber dann, wenn das prozessuale Vorgehen des Richters nach den vorgenannten Maßstäben bei den dadurch betroffenen Beteiligten den Anschein einer sachwidrigen auf Voreingenommenheit beruhenden Handlungsweise erweckt, was insbesondere bei Verstößen gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör der Fall sein kann (OLG Frankfurt vom 15.07.2010 - 3 WF 178/10, juris Rn. 10; OLG Köln FamRZ 2001, 1003, juris Rn. 12; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 23 m.w.N.). 2. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe können im vorliegenden Fall aus objektiver Sicht Anhaltspunkte für eine mögliche Befangenheit im Sinne einer Voreingenommenheit der zuständigen Richterin nicht verneint werden. a) Soweit die Antragsgegnerin ihren Befangenheitsantrag auf die fehlerhafte Anordnung des persönlichen Erscheinens stützt, vermag der Senat keine Umstände erkennen, die eine Befangenheit begründen könnten. Das Familiengericht hat insoweit auf einen Bedienungsfehler der EDV hingewiesen und nach Zustellung hat auch kein Beteiligter die fehlerhafte Terminsverfügung beanstandet. Es war für die Beteiligten offenkundig, dass nicht das persönliche Erscheinen der Verfahrensbevollmächtigten, sondern das persönliche Erscheinen der Beteiligten vom Familiengericht gewollt war. Folglich sind auch beide Ehegatten zum Anhörungstermin persönlich erschienen. b) Selbst aus Sicht einer ruhig und vernünftig denkenden beteiligten Antragsgegnerin konnte jedoch Anlass bestehen, an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richterin zu zweifeln, da diese am 01.08.2019 den Antragsteller in Abwesenheit der Antragsgegnerin und beider Verfahrensbevollmächtigten angehört und dabei den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 357 Abs. 1 ZPO, 169 GVG nicht gewahrt hat. Die Anhörung der Ehegatten in Ehesachen ist in § 128 FamFG geregelt. Nach Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 dieser Vorschrift soll das Gericht die Ehegatten persönlich anhören. Im Interesse einer umfassenden Sachaufklärung sowie der gütlichen Streitbeilegung von Folgesachen (vgl. § 135 FamFG) ist die gemeinschaftliche Anhörung der Ehegatten regelmäßig sinnvoll. Auch bei getrennter Anhörung hat der andere Ehegatte und sein Verfahrensbevollmächtigter das Recht, anwesend zu sein, soweit kein Fall des hier nicht einschlägigen § 128 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 FamFG vorliegt (vgl. Prütting/Helms, FamFG, 4. Auflage 2018, § 128 Rn. 6). Vorliegend wurde der Antragsteller am 01.08.2019 nicht nur zur Ehescheidung persönlich angehört. Aus dem Protokoll ergibt sich, dass die Richterin darüber hinaus in der Verhandlung Feststellungen zum Versorgungsausgleich getroffen und die Auskünfte der Versorgungsträger mit dem Antragsteller besprochen hat. Des Weiteren wurde bestimmt, dass der Antragsteller zum neuen Termin nicht zu erscheinen braucht. Von einem unterstellten Einverständnis der Antragsgegnerseite mit diesem Vorgehen konnte vorliegend nicht ausgegangen werden. Eine telefonische Rücksprache mit der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hat - im Gegensatz zum geführten Telefonat mit dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers - nicht stattgefunden. Darüber hinaus handelt es sich vorliegend um ein hochstreitiges Verfahren. Zwar mag der Ablauf des Trennungsjahres unstreitig sein und die vorliegenden Auskünfte der Versorgungsträger wurden bislang von den Beteiligten auch nicht beanstandet. Jedoch sind die Scheidungsvoraussetzungen umstritten und der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hatte bereits mit Schriftsatz vom 03.07.2019 (GÜ, 1161 ff.) gerügt, dass die mit Beschluss vom 27.06.2019 erfolgte Abtrennung der Folgesache Güterrecht seiner Auffassung nach rechtsfehlerhaft sei und er dies durch ein Rechtsmittel gegen die Endentscheidung im Verbund überprüfen lassen werde. Bei zusammenfassender Würdigung konnte die abgelehnte Richterin - auch aus Sicht eines objektiven und vernünftigen Dritten - als voreingenommen gegenüber der Antragsgegnerin erscheinen. III. Einer gesonderten Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst. Die Kosten der Beschwerde sind im Erfolgsfall Kosten des Verfahrens, über die im Rahmen der allgemeinen Kostenentscheidung zu befinden sein wird (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 Rn. 22; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage 2017, § 6 Rn. 55).