18 UF 62/19

Leitsatz: 1. Zur Betrauung einer bereits als Verfahrensbeiständin im Umgangsverfahren tätigen Rechtsanwältin mit einer Ergänzungspflegschaft für das betroffene Kind mit der Aufgabe, einen - im Verhältnis der Eltern massiv streitbefangenen - Anspruch des Kindes gegen den Vater durchzusetzen.(Rn.18) 2. Angesichts der ganz unterschiedlichen Aufgaben und Pflichten des Verfahrensbeistands einerseits und des Ergänzungspflegers andererseits ist in der in Leitsatz 1 beschriebenen Konstellation von vornherein die Gefahr eines Rollenkonflikts angelegt, den es im Interesse des Kindeswohls - und daneben auch im Interesse des Ergänzungspflegers bzw. Verfahrensbeistands selbst - regelmäßig zu vermeiden gilt.(Rn.19) 1. Auf die Beschwerde der Betroffenen B wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 22.08.2018 (44 F 1491/18) in Ziffer 3 abgeändert und insofern wie folgt neu gefasst: Als Ergänzungspflegerin wird ausgewählt: Rechtsanwältin R2. Sie führt die Pflegschaft berufsmäßig. 2. Rechtsanwältin R1 wird als Ergänzungspflegerin entlassen. 3. Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf 3.000,00 €. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Auswahl eines Ergänzungspflegers. Mit Beschluss vom 22.08.2018 hat das Amtsgericht nach Anhörung der Eltern und ihrer Bevollmächtigten für die Betroffene B, geboren am ..., die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft zur Vertretung bei der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruchs gegen ihren Vater angeordnet und Rechtsanwältin R1 als Ergänzungspflegerin ausgewählt. Rechtsanwältin R1 ist im Umgangsverfahren ... zugleich Verfahrensbeiständin der Betroffenen. Der Beschluss vom 22.08.2018 wurde den Eltern der Betroffenen, dem Jugendamt und der ausgewählten Ergänzungspflegerin zugestellt, nicht jedoch der Betroffenen selbst. Mit am 11.02.2019 beim Amtsgericht eingegangenem Schreiben hat die Betroffene mitgeteilt, dass sie kein Vertrauen zu Rechtsanwältin R1 mehr habe, weil diese auf - von der Betroffenen selbst abgelehnten - Kontakten zum Vater bestehe. Sie - die Betroffene - wolle auch nicht, dass sich Rechtsanwältin ... um ihre Geldangelegenheiten kümmere. Sie sei dazu nicht gehört worden; es sei ihr am liebsten, wenn sich darum ihre Mutter, deren Anwalt oder ihr Opa ... kümmern würden. Mit Schreiben vom 19.02.2019 hat die Betroffene klargestellt, dass es sich hierbei um eine Beschwerde gegen den Beschluss vom 22.08.2018 handle. Zu der Beschwerde haben sich die Mutter und der Vater jeweils über ihre Bevollmächtigten sowie die ausgewählte Ergänzungspflegerin geäußert. Die Mutter hält die Beschwerde für zulässig und begründet. Neben den von der Betroffenen vorgeschlagenen Personen kommt aus ihrer Sicht auch das Jugendamt als Ergänzungspfleger, ferner Rechtsanwalt R3 oder Rechtsanwältin R2 in Betracht, die beide nicht im Lager eines Elternteils stünden. Der Vater hält die Beschwerde für unbegründet. Die Auswahl von Rechtsanwältin R1 sei nicht zu beanstanden. Rechtsanwältin R1 hält die Beschwerde ebenfalls für nicht begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 31.05.2019 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, einen anderen Ergänzungspfleger zu bestellen, weil er Interessenkollisionen zwischen den Rollen als Ergänzungspfleger und Verfahrensbeistand sehe. Er hat darauf hingewiesen, dass Rechtsanwalt R3 und Rechtsanwältin R2 für die Übernahme der Ergänzungspflegschaft geeignet erschienen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. II. Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde der Betroffenen ist zulässig (1.) und begründet (2.). 1. Die Beschwerde - die sich nur gegen die Auswahl der Ergänzungspflegerin, nicht gegen die Anordnung der Ergänzungspflegschaft als solche richtet - ist zulässig. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin sie vorliegend persönlich einlegen können (a). Die Beschwerdeführerin ist ferner beschwerdebefugt (b) und hat die Beschwerde auch fristgerecht erhoben (c). a) Das eigenständige, von der Mitwirkung eines gesetzlichen Vertreters unabhängige Beschwerderecht der Betroffenen folgt aus § 60 FamFG. Die Betroffene ist 14 Jahre alt und ersichtlich nicht geschäftsunfähig. Bei der Auswahl des Pflegers in einer Angelegenheit der Vermögenssorge handelt es sich um eine die Person des Kindes betreffende Angelegenheit im Sinne des § 60 Satz 1 FamFG (OLG Karlsruhe vom 12.11.2015 - 20 WF 162/15, FamRZ 2016, 567, juris Rn. 11; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 4. Auflage 2018, § 60 Rn. 7; vgl. auch Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Auflage 2017, § 60 Rn. 6, 10). Ob hier zudem auch § 60 Satz 2 FamFG einschlägig ist, kann offen bleiben. b) Das nach § 60 FamFG selbst beschwerdeberechtigte Kind ist von der Auswahl des Ergänzungspflegers auch in eigenen Rechten betroffen und daher beschwerdebefugt (vgl. Staudinger/Veit, BGB, 2014, § 1779 Rn. 81). c) Die einmonatige Beschwerdefrist nach § 63 Abs. 1 FamFG wurde mit Wirkung für die Betroffene vorliegend nicht in Lauf gesetzt, weil es an einer schriftlichen Bekanntgabe der Entscheidung an die Betroffene (§§ 164, 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG) fehlt. Offen bleiben kann, ob die Bekanntgabe durch förmliche Zustellung hätte bewirkt werden müssen (vgl. §§ 15 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG und Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Auflage 2017, § 41 Rn. 12). Eine Heilung nach § 189 ZPO kommt - mangels Zustellungsabsicht des Gerichts - jedenfalls nicht in Betracht (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 32. Auflage 2018, § 189 Rn. 2). Die Frist konnte nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG mithin erst mit Ablauf des 22.01.2019 beginnen und mit dem 22.02.2019 enden. Sie ist folglich eingehalten. 2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. a) Die Auswahl des Ergänzungspflegers richtet sich nach § 1915 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1779 Abs. 2 BGB. Danach soll das Familiengericht eine Person auswählen, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie nach den sonstigen Umständen zur Führung der Ergänzungspflegschaft geeignet ist. Aus dem danach in Betracht kommenden Personenkreis ist eine Person nach dem - durch § 1779 Abs. 2 Satz 2 und § 1775 BGB gebundenen - Ermessen des Gerichts auszuwählen (Staudinger/Veit, BGB, 2014 § 1779 Rn. 8 m.w.N.). b) Der Senat erachtet die Tatsache, dass Rechtsanwältin R1 im Umgangsverfahren zum Verfahrensbeistand des betroffenen Kindes bestellt wurde, als einen „sonstigen Umstand“, der ihre Eignung als Ergänzungspflegerin für die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs gegen den Vater in erheblicher Höhe (knapp 230.000 €) durchgreifend in Frage stellt, nachdem der betreffende Anspruch auch im Verhältnis der Eltern massiv streitbefangenen ist. Angesichts der ganz unterschiedlichen Aufgaben und Pflichten des Verfahrensbeistands einerseits und des Ergänzungspflegers andererseits ist in dieser Konstellation von vornherein die Gefahr eines Rollenkonflikts angelegt, den es im Interesse des Kindeswohls - und daneben auch im Interesse des Ergänzungspflegers bzw. Verfahrensbeistands selbst - zu vermeiden gilt. Zentrale Aufgabe des Verfahrensbeistands ist es, das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen (§ 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG). Das umfasst die Ermittlung des Willens des Kindes und dessen Einbringung in das Verfahren (Keidel/Engelhardt, FamFG, 19. Auflage 2017, § 158 Rn. 21). Der Verfahrensbeistand ist aber nicht an den Kindeswillen gebunden, sondern soll nach dem Willen des Gesetzgebers neben dem subjektiven auch das „objektive“ Kindesinteresse einbeziehen (BT-Dr. 16/6308 S. 241), sich also mit der Frage befassen, ob und inwieweit Kindeswille und Kindeswohl übereinstimmen (Bork/Jacoby/Schwab/Zorn, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158 Rn. 19; zur sachlichen Problematik Dettenborn, Kindeswohl und Kindeswille, 5. Auflage 2017, S. 83 ff.). Er ist Vertreter eigener Art und unterliegt weder den Weisungen des Kindes oder der (anderen) Beteiligten noch der Aufsicht des Gerichts (Bork/Jacoby/Schwab/Zorn, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 158 Rn. 22). Inhalt der Aufgabe des Ergänzungspflegers ist in Fällen wie dem vorliegenden die Sorge für das Vermögen des Betroffenen einschließlich der gesetzlichen Vertretung desselben im sachlichen Bereich der Ergänzungspflegschaft (§ 1915 Abs. 1 i.V.m. § 1793 Abs. 1 BGB; vgl. Staudinger/Veit, BGB, 2014 § 1793 Rn. 3). Die Pflegschaft verlangt die konsequente Verfolgung der Interessen des Pfleglings (BGH vom 03.11.2004 - XII ZR 332/01, FamRZ 2005, 358, juris Rn. 9). Ein Ergänzungspfleger ist gehalten, aussichtsreiche Rechtsbehelfe zur Verbesserung der Vermögenssituation des Pfleglings zu nutzen (vgl. OLG Saarbrücken vom 13.12.2011 - 4 U 456/10 - 139, juris Rn. 84); er setzt sich sonst der Gefahr der Haftung nach § 1591 Abs. 1 i.V.m. § 1833 BGB aus. Er ist rechenschaftspflichtig und unterliegt der Aufsicht des Familiengerichts (§ 1915 Abs. 1 i.V.m. § 1840 Abs. 2, § 1837 Abs. 2 BGB). Diese Gegenüberstellung zeigt, dass der Verfahrensbeistand im Umgangsverfahren eine gänzlich andere Rolle hat als der Ergänzungspfleger, der einen von einem Elternteil bejahten Anspruch des Pfleglings gegen den anderen Elternteil geltend machen soll, auch wenn beide Aufgaben eine „Parteilichkeit für das Kind“ (Schriftsatz der Rechtsanwältin R1 vom 13.06.2019) mit sich bringen. Es liegt nahe, dass die zentralen Ansprechpartner des Verfahrensbeistands - neben dem Kind sind dies regelmäßig die Eltern - die Person des Verfahrensbeistands auch im Lichte seiner Tätigkeit als Ergänzungspfleger sehen und ihr Verhalten ihm gegenüber (bewusst oder unbewusst) auch danach ausrichten werden, wie der Verfahrensbeistand als Ergänzungspfleger agiert. All dies gilt natürlich auch umgekehrt. Dies kann - ganz ohne Verschulden des Verfahrensbeistands/Ergänzungspflegers - dessen Amtsführung in beiden Bereichen erschweren und behindern. Das vorliegende Verfahren zeigt dies exemplarisch: Die ohnehin schwierige Aufgabe der Verfahrensbeiständin in einem offensichtlich hochstreitigen Umgangsverfahren, in dem Mutter und Kind den vom Vater gewünschten Umgang ablehnen, wird gerade bezüglich der Kommunikation mit Mutter und Kind ersichtlich weiter dadurch erschwert, dass Letztere auch mit der Arbeit der Verfahrensbeiständin als Ergänzungspflegerin unzufrieden sind. Eine solche Situation gilt es jedoch zu vermeiden. Es sei (nochmals) betont, dass der Senat damit keinerlei kritische Beurteilung der Tätigkeit von Rechtsanwältin R1 verbindet. Er ist aber überzeugt, dass es einer zielgerichteten und dem Kindeswohl dienenden Verfahrensführung sowohl im Umgangsverfahren als auch in der vermögensrechtlichen Angelegenheit dienen wird, wenn die beiden hier in Rede stehenden Aufgabenbereiche personell getrennt werden. c) Eine Auswahl der von der Beschwerdeführerin selbst benannten Personen hält der Senat jedenfalls im Rahmen des ihm zustehenden Auswahlermessens für problematisch. Die Mutter scheidet ohnehin aus, da sie ja gerade von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen ist (§§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BGB). Beim Großvater mütterlicherseits und dem Bevollmächtigten der Mutter muss in ähnlicher Weise wie bei der Mutter von einer Gefahr der Vermischung der Interessen von Mutter und Kind ausgegangen werden. Daher wählt der Senat eine neutrale Person aus. Gegen die von Seiten der Mutter vorgeschlagene Rechtsanwältin R2 sind Einwendungen weder erhoben worden noch ersichtlich; sie hat sich zur Führung der Ergänzungspflegschaft dem Berichterstatter gegenüber auf Anfrage bereit erklärt. 3. Zugleich mit der Aufhebung der Auswahlentscheidung war Rechtsanwältin R1 als bereits bestellte Ergänzungspflegerin - mit Wirkung ex nunc - zu entlassen (Staudinger/Veit, BGB, 2014, § 1779 Rn. 84). 4. Von einer persönlichen Anhörung Bs sieht der Senat - wie bereits mit dem Hinweisbeschluss vom 31.05.2019 angekündigt, dem insofern auch keiner der Beteiligten widersprochen hat - nach § 159 Abs. 1 Satz 2 FamFG ab, nachdem B mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen Erfolg hat und eine persönliche Anhörung keinen weiteren Erkenntnisgewinn verspricht. Von einer nochmaligen Anhörung der übrigen Beteiligten wird nach § 68 Abs. 3 Satz 3 FamFG abgesehen. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG; sie entspricht der Billigkeit. Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.