8 U 427/22

Leitsatz: 1. Eine Fahrkurvenerkennung, die bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 und SCR-Katalysator (vorliegend ein VW Tiguan 4-motion 2.0 TDI 110 kW der Schadstoffklasse EU 6) bewirkt, dass - bei erkanntem Rollenprüfstand die Abgasrückführungsrate nach dem Zuschalten des SCR-Katalysators, anders als im Normalbetrieb, nicht reduziert wird, sondern unverändert hoch bleibt;(Rn.8) - bei erkanntem Rollenprüfstand der SCR-Katalysator früher als im Normalbetrieb zur Abgasreinigung hinzugeschaltet wird und auf diese Weise (nur) auf dem Prüfstand günstigen Einfluss auf die (NOx-)Emissionswerte nimmt, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10 und 5 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 dar, die grundsätzlich eine Haftung des Herstellers gem. § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV begründet.(Rn.25) 2. Wird auf das Fahrzeug ein Software-Update aufgespielt, das diese Fahrkurvenerkennung entfernt, ist das geeignet, den durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden auszugleichen, sodass dem (zuvor) Geschädigten insoweit kein Schaden verbleibt.(Rn.39) 3. Ein Thermofenster, das so ausgestaltet ist, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen -24°C bis +70°C zu 100 % aktiv ist und es innerhalb dieses Thermofensters und der darin jeweils aktiven Motorbetriebsarten keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur gibt, erfüllt grundsätzlich nicht die Anforderungen an eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007. Dabei ist davon auszugehen, dass zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb im Unionsgebiet vernünftigerweise zu erwarten sind, jedenfalls Umgebungstemperaturen zwischen -15°C und +40°C gehören.(Rn.31) I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 07.10.2022 - 3 O 65/22 - wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. - ohne Sachverhaltsdarstellung gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO - Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug VW Tiguan Lounge Sport & Style 4Motion BM 2.0 TDI (110 kW, Erstzulassungsdatum 04.02.2016) mit dem von der Beklagten hergestellten und in Verkehr gebrachten Dieselmotor der Schadstoffklasse EU 6 vom Typ EA 288 und SCR-Katalysator tatsächlich über die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen verfügt und dieser Umstand (in Ansehung einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen) als sittenwidrig zu qualifizieren und der Klägerin deshalb ein Schaden entstanden ist. Das ist nicht der Fall. a. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14). Nach diesen Grundsätzen kann ein objektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug der Klägerin Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind (vgl. zur Rechtslage allgemein EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 - CLCV u.a.). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zur Klägerin als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 12.10.2023 – VII ZR 412/21 –, juris Rn. 15 m.w.N.). b. Der Umstand, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug mit SCR im Zeitpunkt des Erwerbs unstreitig die in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabeverfahren EA288“ vom 18.11.2015 (Anlage K 3, nachfolgend: Applikationsrichtlinie) beschriebene Fahrkurve zum Einsatz kam, begründet danach keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. aa. Es kann schon eine objektive Sittenwidrigkeit der in der Applikationsrichtlinie beschriebenen Fahrkurvenerkennung nicht festgestellt werden. (1) Die Fahrkurvenerkennung bewirkt bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 und SCR-Katalysator, dass bei erkanntem Rollenprüfstand die Abgasrückführungsrate nach dem Zuschalten des SCR-Katalysators – anders als im Normalbetrieb – nicht reduziert wird, sondern unverändert hoch bleibt. Sie bewirkt bei bestimmten Fahrzeugen darüber hinaus, dass bei erkanntem Rollenprüfstand der SCR-Katalysator früher als im Normalbetrieb zur Abgasreinigung hinzugeschaltet wird, wobei nach dem Vortrag der Beklagten die eingespritzte Menge an AdBlue während des NEFZ unverändert bleiben soll. Die mit der Fahrkurvenerkennung verbundene Umschaltstrategie ist nach dieser Funktionsbeschreibung eine emissionsbeeinflussende Einrichtung, weil auch nach dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen ist, dass jedenfalls die Beibehaltung der erhöhten Abgasrückführungsrate nach dem Zuschalten des SCR-Katalysators Einfluss auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs hat. (2) Dass die beschriebene emissionsbeeinflussende Einrichtung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt, weil hierfür jede Einflussnahme auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs ausreicht und die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte insoweit ohne Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 51), genügt indes nicht für die Annahme von Sittenwidrigkeit. Wie oben dargelegt, muss hinzukommen, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Hiervon kann unter den gegebenen Umständen nicht ausgegangen werden. (a) Dass die beschriebene Umschaltstrategie evident unzulässig wäre, woraus möglicherweise – wie im Fall der Umschaltlogik im Motor EA 189 – der Schluss auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen gezogen werden könnte, kann nicht festgestellt werden. Das KBA bewertet die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässig, weil eine solche Bewertung nach der Rechtsauffassung des KBA voraussetzt, dass sich die Fahrkurvenerkennung auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirkt, und dies nach den vom KBA vorgenommenen Untersuchungen nicht der Fall ist (vgl. die von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA zu verschiedenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 288, Anlagenkonvolut BB 7, und zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, Anlage B 27). Auch wenn die Rechtsauffassung bzw. Verwaltungspraxis des KBA nach den vorstehenden Ausführungen keine Grundlage in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hat, schließt dies die Annahme eines vorsätzlich-sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten aus. Vertritt die zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, die hier diskutierte Abschalteinrichtung sei zulässig, kann das darauf bezogene Verhalten der Beklagten nicht als besonders verwerflich eingestuft werden. Für die dazu erforderliche Annahme, die Beklagte habe die Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter billigender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes implementiert, bleibt kein Raum (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2023 – VII ZR 412/21 –, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 –, juris Rn. 19). (b) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Fahrkurvenerkennung von der Beklagten – entgegen ihrem Vorbringen – in ähnlicher Weise wie die Umschaltlogik des Motors EA 189 eingesetzt wurde, um durch ein verändertes Abgasverhalten die Einhaltung des gesetzlichen NOx-Grenzwerts auf dem Prüfstand vorzutäuschen, bestehen nicht. (aa) Nach dem Ergebnis der von der VW-Untersuchungskommission durchgeführten Untersuchungen mehrerer Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 der Schadstoffklasse EU 6 mit SCR-Katalysator (Audi A6 2.0 l, VW Passat 2.0 l und VW Touran 2.0 l; vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, herausgegeben vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Anlage B 1, nachfolgend: Untersuchungsbericht) kommt in den Motoren des Typs EA 288 die aus den EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz (a.a.O., S. 20, 60 und 119). Die untersuchten Fahrzeuge wurden vielmehr insoweit als unauffällig bewertet und der Gruppe I zugeordnet. Dieser Gruppe wurden alle Fahrzeuge zugeordnet, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (a.a.O., S. 18). Allgemein hat die Untersuchungskommission festgehalten, dass eine Umschaltlogik nur bei Fahrzeugen mit EA 189-Motor festgestellt worden sei, aber bei keinem anderen untersuchten Fahrzeugtyp (a.a.O., S. 119). (bb) Eigene Untersuchungen des KBA haben zudem ergeben, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung die gesetzlichen Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden (siehe oben). Der Tatsachenvortrag der Klägerin ist nicht geeignet, die Richtigkeit des vom KBA mitgeteilten Untersuchungsergebnisses in Zweifel zu ziehen: Die von der Klägerin angeführten Messergebnisse des Sachverständigen Dr. P. (Anlage K 7) und der D.U. (Anlage K 6) begründen vor dem Hintergrund des Berichts der VW-Untersuchungskommission und der Untersuchungen durch das KBA keine greifbaren Anhaltspunkte für einen sittenwidrigen Einsatz der Fahrkurvenerkennung. Die gemessenen erhöhten Emissionswerte im realen Fahrbetrieb sind ohne weiteres mit den von den Prüfbedingungen im NEFZ abweichenden Bedingungen auf der Straße erklärbar. Der Sachverständige Dr. P. erklärt sie mit dem Thermofenster und nicht mit der Fahrkurvenerkennung. Der Rückruf des KBA bezüglich des Fahrzeugmodells VW T6 (Hersteller-Code der Rückrufaktion: 23Z7) ist senatsbekannt (u.a. aus den Verfahren 8 U 141/20 und 8 U 155/20) wegen einer Konformitätsabweichung und nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt. Er betrifft das streitgegenständliche Fahrzeug nicht und begründet auch sonst keinen Anhaltspunkt für einen sittenwidrigen Einsatz der Fahrkurvenerkennung. Aus der Applikationsrichtlinie und den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H. ergibt sich nur der – ohnehin unstreitige – Einsatz der Fahrkurvenerkennung und nicht ihre Verwendung zur Vortäuschung der Einhaltung des gesetzlichen NOx-Grenzwerts auf dem Prüfstand. bb. Darüber hinaus scheidet auch ein Schädigungsvorsatz aus (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2023 – VII ZR 412/21 –, juris Rn. 17 a.E.). Denn es kann nicht unterstellt werden, dass die Beklagte aufgrund einer eigenen, von der des KBA abweichenden rechtlichen Bewertung im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs im Sinne eines bedingten Vorsatzes damit rechnete, dass ein verpflichtender Rückruf wegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung und eine Betriebsuntersagung für das Fahrzeug drohte. Dass sich die Beklagte möglicherweise erst nach dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs von ihrer Rechtsauffassung durch das KBA als zuständige Fachbehörde bestätigt sah, ändert hieran nichts. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob dem KBA im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bekannt war, dass die Fahrkurve auf die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte keinen Einfluss hat. c. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einem Thermofenster ist, selbst wenn dieses als unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewertet wird, nicht als sittenwidrig zu qualifizieren und steht wertungsmäßig einer arglistigen Täuschung der Käufer nicht gleich (vgl. Senat, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, juris Rn. 42 ff.; Urteil vom 8. Oktober 2021 – 8 U 12/20 –, juris Rn. 27 ff.). Das gilt auch dann, wenn das Thermofenster – entgegen dem Vortrag der Beklagten, wonach die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug bei Außentemperaturen zwischen -24°C und +70°C zu 100 % aktiv sei – so ausgestaltet wäre, dass die Emissionsgrenzwerte nur bei den auf dem Rollenprüfstand vorgesehenen Temperaturen eingehalten werden. Als sittenwidrig wäre dieser Sachverhalt nur zu bewerten, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 28). Die Klägerin zeigt solche weiteren Umstände nicht auf. Insbesondere kann auf der Grundlage ihres Vorbringens nicht angenommen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Implementierung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Der bloße Umstand, dass das On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) keinen erhöhten NOx-Ausstoß anzeigt, rechtfertigt einen solchen Schluss nicht. 2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt nach den obigen Ausführungen ebenfalls nicht in Betracht, weil ein (sittenwidriges) Verhalten der Beklagten, das einer (arglistigen) Täuschung der Klägerin gleichsteht, nicht vorliegt. Zudem scheidet bei einem Gebrauchtwagenkauf (wie hier) eine Haftung nach diesen Bestimmungen mangels stoffgleichen Vermögensschadens aus, denn es besteht keine Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin, die im Erhalt einer minderwertigen Gegenleistung für den Kaufpreis liegen könnte, mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 24 ff.). 3. Der Klägerin steht auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz des Differenzschadens nicht zu. a. Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren wegen der Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmung hilfsweise neben dem Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ist – unabhängig davon, ob die Klägerin zunächst den großen oder den kleinen Schadensersatz beansprucht hat – zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 19-21). b. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.). c. Soweit das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig mit einem Thermofenster ausgerüstet ist, sind die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Streitfall nicht erfüllt. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt und die Beklagte aus diesem Grund eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. aa. Es ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass Thermofenster, bei denen die Abgasrückführungsrate und damit die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet verringert ist, unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellen. Dies hat der Senat zu verschiedenen Thermofenstern bei Fahrzeugen mit 3-Liter-Motoren bereits wiederholt entschieden (vgl. u.a. Senat, Urteil vom 28.11.2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 23 ff.). bb. Im vorliegenden Fall kann aber nicht festgestellt werden, dass aufgrund des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten Thermofensters die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet verringert ist. Denn das Thermofenster ist im streitgegenständlichen Fahrzeug so ausgestaltet, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen -24°C bis +70°C zu 100 % aktiv ist und es innerhalb dieses Thermofensters und der darin jeweils aktiven Motorbetriebsarten keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur gibt. Ein derart weites Thermofenster unterscheidet sich wesentlich von den Thermofenstern in den von dem Senat zu Fahrzeugen mit 3-Liter-Motoren entschiedenen Fällen. Der Senat geht im Anschluss an das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht davon aus, dass zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb im Unionsgebiet vernünftigerweise zu erwarten sind, jedenfalls Umgebungstemperaturen zwischen -15°C und +40°C gehören (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 20. Februar 2023 – 3 A 113/18 –, juris Rn. 274). Dass auch Temperaturen unter -24°C im Unionsgebiet üblich sind, d.h. mit einer gewissen Regelmäßigkeit und nicht lediglich ausnahmsweise an vereinzelten Tagen oder in außergewöhnlichen Kälteperioden vorkommen, behauptet die Klägerin nicht, die für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, a.a.O., Rn. 53). Temperaturen über +70°C kommen im Unionsgebiet nicht vor. Damit kann nicht festgestellt werden, dass das Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. d. Die Tatsache, dass im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs im streitgegenständlichen Fahrzeug die oben beschriebene Fahrkurvenerkennung zum Einsatz kam, begründet im Ergebnis ebenfalls keinen Anspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz eines Differenzschadens. aa. Es ist zwar davon auszugehen, dass die beschriebene Fahrkurvenerkennung wegen der mit ihr verbundenen emissionsbeeinflussenden Funktionen eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt (siehe oben). Gründe, die den Einsatz der mit der Fahrkurvenerkennung verbundenen emissionsbeeinflussenden Funktionen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise rechtfertigen, trägt die Beklagte nicht vor und sind auch sonst nicht ersichtlich. Es liegt vielmehr fern, dass eine Einrichtung, die darauf abzielt, das Emissionsverhalten des Fahrzeugs nur auf dem Prüfstand – wenn auch nicht in grenzwertrelevanter Weise – zu verbessern, aus einem der in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genannten Gründe erforderlich ist. Die Beklagte hat daher eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht hat. bb. Es ist auch davon auszugehen, dass der Verstoß gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV schuldhaft erfolgt ist. Von der objektiven Schutzgesetzverletzung geht eine Verschuldensvermutung aus (BGH, a.a.O., Rn. 59). Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (BGH, a.a.O., Rn. 63). Er muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 03.11.2023 - 8 U 104/21 - juris-Rn. 48 f.). Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte vorliegend einen Verbotsirrtum nicht konkret dargelegt und damit die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht widerlegt. Soweit sie sich im Übrigen darauf beruft, dass sie das KBA im Oktober 2015 über die Fahrkurvenerkennung informiert habe und dass das KBA die Fahrkurvenerkennung nach den durchgeführten Untersuchungen wegen fehlender Grenzwertrelevanz nicht als unerlaubte Abschalteinrichtung bewerte, vermag dies die Beklagte schon deshalb nicht zu entlasten, weil dem KBA im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs der Klägerin am 17.09.2015 die Fahrkurvenerkennung noch nicht bekannt war. Aufgrund der – ohnehin nicht maßgeblichen und zudem unzutreffenden – rechtlichen Bewertung der Fahrkurvenerkennung durch das KBA (siehe oben) konnte sich die Beklagte somit nicht in einem Verbotsirrtum befunden haben. Zweifel an einem unvermeidbaren Verbotsirrtum der Beklagten ergeben sich darüber hinaus aus dem Inhalt der Applikationsrichtlinie. Dass die Beklagte die Fahrkurvenerkennung nach dem Aufkommen des Dieselskandals dem KBA anzeigte und sich - trotz der rechtlichen Bewertung durch das KBA, dass die Fahrkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung sei - dazu entschloss, sie bei künftigen EA288-Fahrzeugmodellen nicht mehr vorzusehen und – wie im vorliegenden Fall – auch bei bereits in Verkehr gebrachten EA288-Fahrzeugen durch Software-Updates aus der Motorsteuerungssoftware zu entfernen, legt nahe, dass die Beklagte selbst die Sorge hatte, dass die Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten sein könnte. cc. Der Klägerin steht gleichwohl kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen die Beklagte zu, weil der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden, der darin bestand, dass wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung Maßnahmen bis hin zu einer Betriebseinschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohten, nach der freien Überzeugung des Senats durch das im Juli 2023 auf das Motorsteuergerät aufgespielte Software-Update vollständig ausgeglichen wurde. (1) Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80). (2) Die Beklagte hat im Senatstermin vorgetragen, dass die Fahrkurve am 11.07.2023 durch ein Software-Update aus dem Fahrzeug entfernt worden sei. Dieser neue Tatsachenvortrag ist schon deshalb gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen, weil die Beklagte ihn in erster Instanz noch nicht halten konnte. Die Klägerin hat die Tatsache, dass ein Software-Update aufgespielt und dabei das Motorsteuergerät umprogrammiert wurde, mit der unbedeutenden Modifikation zugestanden, dass der Servicetermin nicht am 11.07.2023, sondern bereits einen Tag zuvor stattgefunden habe. In der weiteren Ausführung der Klägerin, die Beklagte teile nicht mit, was genau sie an der Software verändert habe, vorsorglich werde bestritten, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorhanden seien, dürfte bereits ein hinreichendes und zulässiges Bestreiten der Entfernung der Fahrkurve (mit Nichtwissen) nicht zu sehen sein. Jedenfalls aber ist der Senat in freier Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Fahrkurvenerkennung mit den oben beschriebenen emissionsbeeinflussenden Funktionen durch das Software-Update tatsächlich entfernt wurde und die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung für das streitgegenständliche Fahrzeug aus diesem Grund nicht mehr besteht. Der Differenzschaden der Klägerin ist damit durch das Software-Update vollständig ausgeglichen worden. Wie aus den oben genannten amtlichen Auskünften hervorgeht, haben von dem KBA durchgeführte Untersuchungen ergeben, dass die gesetzlichen Grenzwerte auch dann eingehalten werden, wenn die Fahrkurvenerkennung deaktiviert wird. Da die mit der Fahrkurvenerkennung verbundene emissionsbeeinflussende Einrichtung somit zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte nicht benötigt wird, besteht kein Grund, die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, dass die Fahrkurvenerkennung bei allen neuen Fahrzeugmodellen mit dem Motor EA 288 ab einem bestimmten Produktionsdatum nicht mehr eingesetzt und bei bereits in Verkehr gebrachten Fahrzeugen mit diesem Motor im Rahmen von freiwilligen Software-Updates entfernt worden sei, in Zweifel zu ziehen. Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Behauptung zeigt die Klägerin nicht auf und sind dem ständig mit Dieselsachen – auch und gerade mit dem streitgegenständlichen Motor EA 288 – befassten Senat auch aus anderen Verfahren nicht bekannt geworden. 4. Da der Klägerin bereits dem Grunde nach keine Schadensersatzansprüche gemäß § 826 BGB und gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gegen die Beklagte zustehen, kann sie nach diesen Anspruchsgrundlagen auch nicht die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13). Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB sind weder dargetan noch ersichtlich. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.