8 U 177/20

Leitsatz: 1. Die Verwendung zweier Getriebemodi mit unterschiedlichen Schaltpunkten für den Prüfstand einerseits und für die Straße andererseits in einem Dieselfahrzeug (3 l, EU 5) mit automatischem Schaltgetriebe begründet keine Haftung des Fahrzeugherstellers wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, weil es bei einer Gesamtwürdigung des Verhaltens des Fahrzeugherstellers an der für die Bewertung als sittenwidrig erforderlichen besonderen Verwerflichkeit fehlt und darüber hinaus ein Schädigungsvorsatz des Fahrzeugherstellers nicht festgestellt werden kann.(Rn.67) 2. Die Tatsache, dass das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) für einen anderen Fahrzeugtyp desselben Fahrzeugherstellers mit gleichem Motor einen verpflichtenden Rückruf wegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung anordnete, begründet dann keinen greifbaren Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unerlaubten Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug, wenn sich aus einer aktuellen amtlichen Auskunft des KBA ergibt, dass das KBA den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp untersucht und keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat. In einem solchen Fall ist regelmäßig davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die vom KBA bei dem anderen Fahrzeugtyp beanstandete Abschalteinrichtung nicht aufweist.(Rn.84) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 23.11.2020 – 9 O 133/20 – wird zurückgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Der Kläger nimmt die Beklagte als Verkäuferin und Herstellerin eines vermeintlich vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs auf Rückabwicklung des Kaufvertrages und Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger kaufte von der Beklagten gemäß Rechnung vom 26.01.2016 (Anlage K 74) das Fahrzeug Audi SQ5 quattro 3.0 TDI als Gebrauchtfahrzeug mit einem Kilometerstand von 18.572 km zum Kaufpreis von 62.884,72 €. Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor der Schadstoffklasse EU 5 und ein Automatikgetriebe AL 551. Dieses weist zwei Schaltprogramme auf, das Dynamische Schaltprogramm (nachfolgend: DSP) und das Warmlauf-Schaltprogramm (nachfolgend: WLP). Letzteres kommt nur auf dem Prüfstand zum Einsatz. Das Fahrzeug verfügt zudem über ein Thermofenster, welches die Abgasrückführung temperaturabhängig regelt. Ein verpflichtender Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts (nachfolgend: KBA) wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt für das Fahrzeug nicht vor. Mit Anwaltsschreiben vom 31.03.2020 (Anlage K 75) ließ der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären. Der Kläger hat vorgetragen, in dem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Es sei damit zu rechnen, dass ein amtlicher Rückruf des KBA in Zukunft erfolge werde. Die Verwendung eines Thermofensters stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung und damit einen Sachmangel dar. Das Thermofenster bewirke, dass die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn außen Temperaturen unter 17°C und über 30°C herrschten, was in Europa üblich sei. Die Temperatur auf dem Prüfstand betrage 20°C bis 24°C. Die Temperatur im Thermofenster sei damit so gewählt, dass die Abgasreinigung auf dem Prüfstand immer vorhanden sei, außerhalb des Prüfstandes dagegen nicht. Die Folgen des Thermofensters seien für den Schadstoffausstoß massiv, da das Fahrzeug im Regelbetrieb praktisch immer nur eine reduzierte Abgasnachbehandlung nutze. Die Beklagte trage nicht ansatzweise vor, dass ein Thermofenster nach Maßgabe des Art. 5 S. 2 lit.a (EG) 715/2007 zulässig sei. Weiterhin verfüge das Fahrzeug über eine sogenannte Aufwärmstrategie. Hierbei handle es sich um eine bestimmte Schalteinstellung des Getriebes. Bei Nutzung der Aufwärmstrategie lägen die Schaltpunkte höher als im regulären Betrieb. Bei Dieselmotoren ergäben sich hierdurch niedrigere NOx Werte. Bereits 2016 sei berichtet worden, dass Audi-Modelle mittels einer sogenannten Lenkwinkelerkennung unterscheiden würden, ob sie auf dem Prüfstand oder auf der Straße fahren. Werde das Lenkrad nach dem Start nicht bewegt, aktiviere sich ein Schaltprogramm für das Getriebe, das bei Ottomotoren niedrigere CO2-Werte und bei Dieselfahrzeugen einen niedrigeren Ausstoß von Stickoxiden bewirke. Die Beklagte habe damit auf dem Rollenprüfstand Werte vorgetäuscht, die so nie hätten erzielt werden können. Nur durch eine Betrugssoftware sei es ihr möglich gewesen, diese Werte zu erreichen. Wäre die Software in dem Fahrzeug nicht verbaut, wären die oben genannten Werte weitaus höher. Das Fahrzeug stoße im realen Fahrbetrieb mindestens 4.000 bis 6.000 mg/km an Stickoxid aus und sei dadurch extrem umweltschädlich und gesundheitsschädlich. Jedoch auch auf dem Rollenprüfstand werde der gesetzlich zugelassene Wert lediglich durch die Software erreicht, d.h. schalte man die illegale Abschalteinrichtung auch im Testbetrieb aus, stoße das Fahrzeug auch im Testbetrieb auf dem Rollenprüfstand im NEFZ ebenfalls mindestens 4.000 bis 6.000 mg/km an Stickoxiden, zumindest aber einen weitaus höheren Wert als 80 mg/km aus. Diese Werte entnehme die Klagepartei den Klagen in den USA sowie den Berichten in der Presse. Es bestehe ein Anspruch der Klagepartei auf Rückzahlung des Kaufpreises aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug sei gemäß § 134 BGB nichtig, da er gegen das gesetzliche Verbot des § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoße. Es sei ein Fahrzeug mit einer ungültigen EG-Übereinstimmungsbescheinigung verkauft worden. § 27 Abs. 1 EG-FGV stelle nicht nur eine bloße Ordnungsvorschrift dar, sondern sei ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Sollte die Anfechtung nicht greifen, stünden der Klagepartei jedenfalls Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises zu. Es könne nicht ernsthaft in Frage gestellt werden, dass das Fahrzeug einen Sachmangel aufweise, da das Fahrzeug mit einer Manipulationssoftware ausgestattet sei. Das Fahrzeug sei mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S.1 BGB, weil es die vereinbarte Beschaffenheit hinsichtlich der Einhaltung der Abgasnorm EU 5 sowie die zulassungsrelevante Gesetzeskonformität im Hinblick auf die gesetzlichen Schadstoffgrenzen nicht aufweise. Die Beklagte schulde die Rückzahlung des Kaufpreises. Eine Nutzungsentschädigung sei, da insoweit europarechtswidrig, nicht in Abzug zu bringen. Daneben hafte die Beklagte auch aus Delikt. Die Beklagte habe im vorliegenden Rechtsstreit eine sekundäre Darlegungslast. Sie müsse die Umstände, wie, wann und durch wen auf wessen Veranlassung es zu welcher Manipulation gekommen sei, offenlegen. Die Beklagte sei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast angehalten, substantiiert vorzutragen. Es sei von einer vorsätzlichen, sittenwidrigen Täuschung und Schädigung der Kunden auszugehen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Klage sei teilweise unzulässig und im Übrigen unschlüssig, unbegründet und ohne Beweisaufnahme abweisungsreif. Das KBA habe hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs keinen Bescheid in Bezug auf das Emissionsverhalten erlassen. Es existiere derzeit auch kein Softeware-Update. Schon allein deswegen gingen letztlich alle vom Kläger geschilderten Behauptungen zu angeblichen unzulässigen Abschalteinrichtungen bei anderen Fahrzeugen ins Leere und hätten mit dem konkreten, streitgegenständlichen Fahrzeugs nichts gemein. Substantiierter Vortrag konkret zum Fahrzeug des Klägers fehle. Soweit vertragliche Ansprüche geltend gemacht würden, berufe sich die Beklagte ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung. Das Fahrzeug sei dem Kläger am 06.02.2016 übergeben worden. Erstmals mit Schreiben vom 31.03.2020 habe er gegenüber der Beklagten Ansprüche geltend gemacht. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei nicht von der im September 2015 bekannt gewordenen Diesel-Thematik betroffen. Der überwiegende Teil der Ausführungen des Klägers sei offenbar aus Mustern übernommen, die EA 189-Motoren betreffen. Die pauschale Behauptung des Klägers, das streitgegenständliche Fahrzeug sei manipuliert, gehe über bloße Spekulationen und Mutmaßungen ins Blaue nicht hinaus und sei daher unbeachtlich. So sei schon nicht substantiiert vorgetragen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Die vorgetragenen Spekulationen könnten eine Beweisaufnahme nicht rechtfertigen. Das Thermofenster sei vom KBA gerade nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet worden. Die Abgasrückführung könne bei niedrigen Temperaturen Schäden durch eine sogenannte Versottung verursachen. Daher werde die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen zurückgefahren. Dieser Schutz sei rechtlich nicht zu beanstanden. Keinesfalls könne aus dem Thermofenster der Rückschuss auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gefolgert werden. Die Maßnahme sei zum Schutz des Motors erforderlich. Die weitere Behauptung des Klägers, im Getriebe des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei eine Manipulationssoftware verbaut, sei unzutreffend. Zur Vermeidung von verfälschten und eingeschränkt reproduzierbaren Messergebnissen sei bei Getrieben mit sensitivem DSP vorgesehen, dass das DSP nur im realen Fahrbetrieb aktiv sei. In der künstlichen Situation eines Rollentests müsse das DSP zwingend deaktiviert sein. In solchen Fällen, in denen das DSP zur Vermeidung von verfälschten und eingeschränkt reproduzierbaren Messergebnissen nur für den Straßenbetrieb vorgesehen sei, erfolge die Getriebeschaltpunktsteuerung auf dem Rollenprüfstand durch ein sogenanntes Warmlauf-Schaltprogramm. Indes sei bei beiden Schaltprogrammen die Schaltpunktsteuerung so ähnlich bedatet, dass es zwischen beiden Schaltprogrammen zu keinen relevanten Unterschieden komme. Die NOx-Emissionen lägen in beiden Fällen unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes. Auch bei den CO2-Emissionen und dem Kraftstoffverbrauch komme es nicht zu einer Überschreitung des rechtlichen Rahmens. Eine Prüfstands- oder Lenkwinkelerkennung stelle per se keinen Rechtsverstoß dar. Allein entscheidend sei die Frage, was eine solche bewirke. Genau hierzu fehle aber jeglicher substantiierter Vortrag des Klägers. Eine Abschalteinrichtung liege nur vor, wenn hierdurch ein Teil des Emissionskontrollsystems aktiviert oder deaktiviert werde und dies die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtige. Die Schaltpunktsteuerung sei nicht als Bestandteil des Emissionskontrollsystems anzusehen, auf dessen Beeinflussung der Begriff der Abschalteinrichtung maßgeblich abstelle. Daher könne hierin von vornherein keine unzulässige Abschalteinrichtung gesehen werden. Zu den geltend gemachten Ansprüchen sei auszuführen, dass der Feststellungsantrag bereits unzulässig sei. Es fehle an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Der Antrag Ziffer 4 sei, da der Antrag nicht hinreichend bestimmt, ebenfalls unzulässig. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da keine Anspruchsgrundlage ersichtlich sei. Kaufvertragliche Ansprüche seien verjährt. Auch deliktische Ansprüche lägen nicht vor. So sei schon nicht vorgetragen, inwieweit die Beklagte dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das von dem Kläger mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Der Kläger bringt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor: Das Landgericht habe zu Unrecht den Feststellungsantrag als unzulässig angesehen, obwohl nachvollziehbar mögliche (Zukunfts-)Schäden dargelegt worden seien. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass der Kläger substantiiert zu den Abschalteinrichtungen, insbesondere zum sogenannten Thermofenster und zur Manipulation der Getriebesoftware, vorgetragen habe. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die Verantwortlichen der Beklagten und auch die Entwicklungsingenieure mit sittenwidriger Schädigungsabsicht gehandelt hätten. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass auch die kaufrechtlichen Ansprüche noch nicht verjährt seien, da die Beklagte den Kläger insbesondere über die unzulässigen Abschalteinrichtungen arglistig getäuscht habe. Das Landgericht habe verkannt, dass sich eine Haftung der Beklagten bereits aus dem unstreitigen Sachvortrag ergebe. Das Landgericht habe erheblichen Sachvortrag und die Beweisantritte des Klägers übergangen und das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör und seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Der Vortrag des Klägers zur Ausgestaltung des konkreten, streitgegenständlichen Thermofensters in der Klageschrift (dort S. 9) sei unstreitig. Die Beklagte habe nicht substantiiert erläutert, weshalb der Einsatz von Thermofenstern mit einem Schutz des Abgasrückführungssystems und mittelbarem Motorschutz technisch notwendig gewesen sein soll. Zwar möge nicht jedes Thermofenster unzulässig sein, aber hier sei das Vorliegen einer auf den Prüfstand abgestimmten Abschalteinrichtung bezüglich des Thermofensters unstreitig. Das streitgegenständliche Thermofenster sei eine Softwarefunktion, die auf die Prüfstandsituation abgestimmt sei. Das Thermofenster erkenne zwar nicht die Prüfstandsituation als solche, sei aber so konfiguriert, dass es auf dem Prüfstand immer zu einer vollständigen Abgasrückrührung komme und auf der Straße während eines Großteils des Jahres nicht. Eine solche Abschalteinrichtung indiziere, dass sie wissentlich mit dem Ziel eingebaut worden sei, gegenüber den Zulassungsbehörden einen bestimmten Schadstoffausstoß (insbesondere NOx) vorzutäuschen, um damit die Zulassung bzw. Genehmigung des Fahrzeugs zu erschleichen, wenn die Beklagte nicht darlege, weshalb die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters erforderlich gewesen sein soll. Das tue die Beklagte aber nicht. Der Kläger weise in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das streitgegenständliche Fahrzeug ein Audi SQ5 mit einem 230-kW-Motor, Motorkennbuchstabe CGQB, sei, der unter der EU 5-Norm zugelassen worden sei. Für andere Fahrzeuge der Beklagten (A6, A7, S6 und S7) mit gleichem Motor existiere ein verbindlicher Rückruf. Die Beklagte habe eingeräumt, dass das KBA ein Anhörungsverfahren zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durchgeführt habe. Mutmaßlich habe sich die Beklagte mit dem KBA geeinigt, die unzulässigen Abschalteinrichtungen (zunächst?) ohne verbindlichen Rückruf zu beseitigen. Es existiere ein sogenannter freiwilliger Rückruf zu dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, bei dem es um die Reduzierung von Stickoxid-Emissionen gehe. Mit dem Update würden Software-Funktionen entfernt, die derzeit für eine signifikante Reduzierung der Stickoxid-Emissionen nur auf dem Prüfstand sorgten. Das sei eine unzulässige prüfstanderkennende Abschalteinrichtung. Das Landgericht habe sowohl den Vortrag des Klägers zur konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters unberücksichtigt gelassen, als auch die sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten nicht erkannt. Bezüglich der Getriebemanipulation habe das Landgericht übersehen, dass der klägerische Vortrag in der Klageschrift (dort S. 13 f.) unstreitig geworden sei, so dass es sich mit diesem, selbst wenn er ins Blaue hinein erfolgt wäre, hätte auseinandersetzen müssen. Es sei völlig unverständlich, warum es verschiedene Getriebeschaltprogramme, insbesondere ein WLP geben solle, das dann aber nicht genutzt werde, obwohl das WLP üblicherweise das sei, was auf dem Prüfstand eingesetzt werde. Die Begründung der Beklagten, das WLP diene der Verhinderung einer vermeintlichen Erkennung einer „Bergfahrt" auf dem Prüfstand, sei unsinnig, weil dies über andere Sensoren abgefangen werden könne und werde und zudem davon auszugehen sei, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei der Prüfung auf dem NEFZ-Prüfstand über ein sogenanntes Geheimmenü in einen Rollenmodus versetzt werde. Das Landgericht habe nicht darauf hingewiesen, dass der Vortrag des Klägers nach seiner Ansicht nicht schlüssig sei. Wäre der Kläger darauf hingewiesen worden, hätte er Folgendes vorgetragen: Da das streitgegenständliche Thermofenster unstreitig mit einem Temperaturfenster arbeite, das auf die Prüfstandstemperaturen abgestimmt sei, handele es sich um eine Prüfstanderkennungsfunktion, die rechtlich nicht anders zu beurteilen sei als diejenige beim Motor EA189 der Volkswagen AG, über die der BGH bereits entschieden habe. Soweit die Beklagte lediglich vom Zweck des Bauteilschutzes spreche, sei ein solcher Zweck vom Verordnungsgeber nicht vorgesehen, dieser stelle auf die Notwendigkeit zum Motorschutz ab. Schäden am Motor könnten aber auch nach dem Vortrag der Beklagten allenfalls als Folgeschäden auftreten. Bei dem WLP handele es sich evident um eine prüfstanderkennende Abschalteinrichtung, weil das Fahrzeug erkenne, dass es sich auf einem Prüfstand befinde und ein anderes Schaltprogramm verwende. Das WLP heiße so, weil der Motor bei Verwendung dieses Schaltprogramms später schalte und damit schneller warm werde und das Fahrzeug weniger Stickoxide ausstoße. Der Vortrag, mit dem die Beklagte den Wechsel der Schaltmodi begründe, sei eine reine Schutzbehauptung. Bezüglich der nach der Rechtsprechung des BGH vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung sei für den streitgegenständlichen Motor von einer Gesamtfahrleistung von mindestens 350.000 km auszugehen. Mit Schriftsatz vom 01.02.2022 bringt der Kläger ergänzend vor: Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine temperaturgesteuerte Abgasrückführungsstrategie, die so ausgestaltet sei, wie dies für den Vorgängermotor des streitgegenständlichen Motors in der Anlage BK 7 geschildert sei. Nach der Anlage BK 7 handele es sich bei dem Thermofenster, das die Beklagte beim 3,0l-TDI EU 4-Motor, dem Vorgängermotor des streitgegenständlichen Motors, eingesetzt habe, um eine Prüfstandserkennung, die nicht durch Bauteilschutzgründe gerechtfertigt sei. Nichts anderes gelte für das streitgegenständliche Thermofenster. Auch beim streitgegenständlichen Motor sei die klägerseits gerügte Teilfunktion des streitgegenständlichen Thermofensters nicht erforderlich, sondern der Beklagten sei es um die Einhaltung der Emissionsvorschriften auf dem Prüfstand gegangen. Das bedeute, dass die streitgegenständliche Abgasrückführungsstrategie über einen Kernbereich verfüge, in dem sie ausschließlich der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auf dem Prüfstand diene. Für diese Funktion lägen keine Bauteilschutzgründe vor. Der Kläger rüge nicht per se die Verwendung einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung, sondern der Kläger rüge, dass das streitgegenständliche Thermofenster in einem Teilbereich für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auf dem Prüfstand sorge, ohne dass hierfür Rechtfertigungsgründe vorlägen. Im streitgegenständlichen Temperaturbereich von 17°C bis 33°C sei ein Thermofenster zum Bauteilschutz nicht notwendig, was sich bereits daran zeige, dass die Beklagte das streitgegenständliche Thermofenster auf Bedenken hin habe aufweiten, also den Bereich, in dem eine 100%ige Abgasrückführung durchgeführt werde, habe vergrößern können, ohne technische Änderungen am Fahrzeug vorzunehmen. Es gehe also bei der Implementierung eines Thermofensters nicht um Motorschutz, sondern um den Schutz des Abgasrückführungssystems. Ein solcher Zweck sei jedoch vom Verordnungsgeber nicht vorgesehen. Das streitgegenständliche Thermofenster verfüge über eine Kernfunktion, mit der unter den Bedingungen des NEFZ auf dem Prüfstand die Einhaltung der NOx-Grenzwerte auf dem Prüfstand sichergestellt werde, und sei daher sittenwidrig, weil über die tatsächlichen Emissionen des Fahrzeugs getäuscht worden sei. Der Kläger habe anhand der Anlage BK 7 dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte bereits vor der Fertigung des streitgegenständlichen Motors Thermofenster mit der von dem Kläger vorgetragenen Funktionsweise verwendet habe, die das KBA bei EU 4-Fahrzeugen ausdrücklich als unzulässig erachtet habe, und die Beklagte trete dem Vorhandensein einer entsprechenden Abschalteinrichtung beim streitgegenständlichen Fahrzeug nicht substantiiert entgegen. Da das streitgegenständliche Thermofenster unstreitig mit einem Temperaturfenster arbeite, das auf die Prüfstandstemperaturen abgestimmt sei, und wohl auch weitere Parameter zur Prüfstandserkennung verwende, vgl. Anlage BK 7, handele es sich um eine Prüfstanderkennungsfunktion, die rechtlich nicht anders zu beurteilen sei als diejenige beim Motor EA189 der Volkswagen AG, über die der BGH bereits entschieden habe. Das streitgegenständliche Thermofenster verfüge über eine Teilfunktion, die auf die Prüfstandsbedingungen (NEFZ) ausgerichtet sei und der Erzeugung eines anderen (legalen) Abgasverhaltens auf dem Prüfstand diene. Derartige Thermofenster setze die Audi AG in den von ihr hergestellten Motoren seit der Motorengeneration EU 4 bis hin zur Motorengeneration EU 6 ein. Ein solches unzulässiges, auf die Erzeugung eines legalen Abgasverhaltens auf dem Prüfstand ausgerichtetes Thermofenster befinde sich auch im streitgegenständlichen Fahrzeug. Das streitgegenständliche Thermofenster funktioniere im Prinzip ebenso wie das in der Anlage BK 7 beschriebene Thermofenster. Die Untersuchung des streitgegenständlichen Motortyps EA896Gen2 auf Seite 72 des ersten Untersuchungsberichts der Untersuchungskommission Volkswagen zeige, dass mit der streitgegenständlichen Abgasrückführungsstrategie die Grenzwerte im NEFZ eingehalten werden, wenn die definierten Prüfstandsbedingungen herrschten. Lägen diese nicht vor, würden die Grenzwerte nicht auch nur näherungsweise erreicht, sondern um ein Vielfaches überschritten. Es handele sich also bei dem streitgegenständlichen Thermofenster gerade nicht um eine Softwarefunktion, die auf der Straße und auf dem Prüfstand gleich funktioniere, sondern das streitgegenständliche Thermofenster beinhalte eine Kernfunktion, die für ein Einhalten der Emissionsgrenzwerte unter Prüfstandsbedingungen sorge, wobei die 100%ige Funktionsfähigkeit der Abgasrückführung nur im NEFZ auf dem Prüfstand gegeben sei. Der vermeintlich freiwillige Rückruf sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass das KBA die Motorsteuerungssoftware beanstandet und die Beklagte sich mit dem KBA dahingehend geeinigt habe, ein „freiwilliges“ Update zur Verfügung zu stellen, um einen verpflichtenden Rückruf und die offizielle Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu verhindern. Dass mit dem Software-Update die NOx-Emissionen um 75% bis 80% reduziert worden seien, zeige der Bericht des KBA zur Wirksamkeit von Software-Updates (Anlage BK 11). Die Beklagte trete dem klägerischen Vortrag, dass die Abgasrückführung beim streitgegenständlichen Fahrzeugtyp so ausgestaltet gewesen sei, dass über eine Erkennung der Prüfstandsituation im NEFZ die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte sichergestellt worden sei, und sonst de facto nirgends, nicht entgegen, so dass der Vortrag des Klägers unstreitig sei. Dass es im streitgegenständlichen Fahrzeug verschiedene Schaltprogramme gebe, die auf dem Prüfstand anders arbeiteten als im echten Fahrbetrieb, sei unstreitig. Soweit die Beklagte lediglich erkläre, sie selbst habe ihre Fahrzeuge überprüft und festgestellt, dass die Veränderungen im Schaltverhalten nicht grenzwertrelevant seien, sei dies unerheblich, weil die Beklagte damit selbst die Bedingungen definiert habe, unter denen sie gemessen habe. Die Beklagte erkläre sich insbesondere nicht dazu, ob sie auf dem Prüfstand unter Idealbedingungen gemessen habe. Der Kläger gehe hiervon aus. Vorliegend habe das KBA nicht nachgemessen. Wenn keine Idealbedingungen auf dem Prüfstand vorlägen, führe die Verwendung der veränderten Schaltprogramme auf dem Prüfstand zu einer Einhaltung der Grenzwerte, die ohne diese nicht eingehalten würden. Wie sich aus dem Bericht des KBA zur Wirksamkeit der von den Fahrzeugherstellern entwickelten Software-Updates ergibt (Anlage BK 11, S. 114 f.), hält das mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbare Fahrzeug VW Touareg EU 5 die Grenzwerte im WLTC auch nach dem freiwilligen Software-Update nicht ein. Mit dem vom KBA freigegebenen Update seien auch die Getriebeschaltpunkte ausbedatet worden. Der Kläger wisse nicht, was konkret ausbedatet worden sei. Er vermute, dass mit dem freiwilligen Update auch das DSP so verändert worden sei, dass unter Verwendung des DSP nach dem Update weniger Emissionen auftreten. Jedenfalls könne aber der Schadstoffausstoß nach dem vom KBA freigegebenen Update nicht als Indiz dafür dienen, dass die veränderten Funktionen vor der Veränderung keine grenzwertrelevanten Auswirkungen auf die Emissionen gehabt hätten. Der Kläger beantragt: Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - 9 O 133/20 - wird abgeändert: 1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei € 62.884,72 abzüglich einer vom Gericht gem. § 287 ZPO zu schätzenden Nutzungsentschädigung zuzüglich nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi SQ5 3.0 TDI, FIN ... . 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für darüber hinausgehende Schäden, die aus der Manipulation des in Klageantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs durch die Beklagtenpartei resultieren. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.918,56 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Berufungsangriffe des Klägers unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend trägt sie vor: Das streitgegenständliche Fahrzeug sei von keinem verbindlichen Rückruf des KBA wegen seines Emissionsverhaltens erfasst. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug komme ein V6-BiTurbo-Motor des Typs EA896 Gen2 zum Einsatz. Soweit die Klagepartei auf die Rückrufübersicht des KBA verweise und aus den Rückrufen anderer Fahrzeugtypen (Audi A6 und A7 Euro 5) Anhaltspunkte für den Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug des Typs SQ5 herzuleiten versuche, könne dies nicht gelingen. Vorsorglich verweise die Beklagte zudem auf zwei Schreiben des KBA, mit dem die Behörde in Parallelverfahren zu exakt dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp (Audi SQ5 3.0 TDI EU5 mit 230 kW) mitgeteilt habe, dass der Fahrzeugtyp geprüft worden sei und keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien (Anlagen BE 2 und BE 3). Soweit das streitgegenständliche Fahrzeug über zwei Getriebeschaltprogramme verfüge, liege keine unzulässige Getriebekonfiguration vor. Eine (unterstellte) Abschalteinrichtung sei nicht unzulässig, wenn sie keine Auswirkung auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte habe. Mit Schriftsatz vom 14.02.2022 bringt die Beklagte ergänzend vor: Das KBA habe den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp Audi SQ5 3.0 TDI (EU5) mit 230 kW Leistung im Rahmen der Durchführung eines Anhörungsverfahrens auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltreinrichtung untersucht und nach mehrmonatiger Prüfung mitgeteilt, dass es keinen Rückrufbescheid wegen des Emissionsverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps erlassen werde. Damit habe das KBA das Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bestätigt (Anlagen BE 3, 5, 6, 7 und 8). Das Thermofenster sei zur Vermeidung plötzlicher und außergewöhnlicher Motorschäden notwendig. Beim streitgegenständlichen Fahrzeugtyp sei die Abgasrückführung in einem Bereich von 5°C bis 49°C aktiv. Dabei betrage die normierte AGR-Rate überwiegend 100 %. Entgegen der Behauptung des Klägers sei der Temperaturbereich des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht am NEFZ orientiert, so dass keine prüfzyklusnahe Bedatung vorliege. Die Präsentation des VW-Rechtswesens „Rechtliche Bewertung Warmlaufprogramme“ (Anlage K 27) stamme aus dem Beginn der ab Ende 2016 durchgeführten Untersuchungen zu den Getriebeschaltprogrammen bei Automatikgetrieben, deren Ergebnisse zwischen 2016 und 2018 dem KBA vorgestellt worden seien. Die Details und der technische Hintergrund der Bedatung seien zu diesem Zeitpunkt der Abteilung Rechtswesen der Volkswagen AG, die den damaligen Erkenntnisstand in der Präsentation zusammengefasst habe, noch nicht bekannt gewesen. Die Beklagte habe diese Präsentation und andere Anhaltspunkte zum Anlass genommen, die Getriebekonfiguration von Millionen von Fahrzeugen zu überprüfen. Auch das im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zum Einsatz kommende Getriebe sei in diesem Zusammenhang zwischen 2016 und 2018 geprüft worden. Die Untersuchungen seien im Detail dem KBA vorgestellt und intensiv besprochen worden. Die umfangreichen Untersuchungen hätten gezeigt, dass es bei fast 100 % der untersuchten Fälle zu keinen Abweichungen im Schaltverhalten komme, die für die Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Grenzwerte relevant wären. Mit anderen Worten: In fast 100 % der untersuchten Fälle sei es unabhängig von dem Einsatz des Schaltprogramms zu keinen Überschreitungen der gesetzlichen NOx-Emissionsgrenzwerte gekommen. Auf dieser Grundlage habe das KBA nur für wenige tausend Fahrzeuge des Typs Audi A7/A8 VTDI EU 5 einen Rückrufbescheid erlassen. Bei diesen Fahrzeugen sei im Rahmen der internen Untersuchungen festgestellt worden, dass die Beeinflussung der Schaltpunktsteuerung über die sogenannte Warmlaufziffer zwischen Getriebe- und Motorsteuergerät fehlerhafterweise nicht aktiv sei. Dies gelte indes nicht für das streitgegenständliche Fahrzeug. Ein behördlich angeordneter Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug aufgrund einer fehlerhaften Konfiguration des Getriebes liege nicht vor. Für die Tatsache, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Konfiguration zum Einsatz komme, spreche auch, dass das KBA ausweislich der vorgelegten amtlichen Auskünfte (Anlagen BE 5-8) in Kenntnis der Getriebeschaltprogramme ausdrücklich bestätigt habe, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Konfiguration zum Einsatz komme. Der Einsatz des WLP im Prüfstandsbetrieb diene der Sicherstellung reproduzierbarer Messergebnisse. Eine gesetzliche Vorgabe bei Automatikgetrieben, welcher Getriebegang im jeweiligen Teilbereich des NEFZ-Tests einzulegen sei, bestehe nicht. Da das Getriebe kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, könnten unterschiedliche Getriebeschaltprogramme keine Abschalteinrichtung darstellen. Dementsprechend betrachte auch das KBA unterschiedliche Getriebeschaltprogramme, die nicht zu einer Überschreitung der Grenzwerte führen, als rechtlich zulässig. Mangels konkreter Vorgaben im Typgenehmigungsverfahren für die Getriebeschaltpunktsteuerung fehle es auch an einer Täuschung der Genehmigungsbehörde. Der Vortrag des Klägers zu einer angeblich im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Akustikfunktion erfolge ins Blaue hinein und werde bestritten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. B. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Klage ist mit dem Hauptantrag Ziffer 1 zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte weder vertragliche noch gesetzliche Ansprüche wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz Alt. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises zu. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag ist weder gemäß § 134 BGB noch gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig. a. Der Kaufvertrag ist nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig. Die Vorschrift des § 27 EG-FGV ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, da sie sich in allen Handlungsalternativen des Feilbietens, Veräußerns und Inverkehrbringens einseitig an den Verkäufer richtet. Zugleich liegt dem Verbot kein Zweck zugrunde, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. Zum einen hat der Verordnungsgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV nämlich bereits als Ordnungswidrigkeit sanktioniert (vgl. § 37 Abs. 1 EG-FGV). Zum anderen hat der Verordnungsgeber dem KBA zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeug in § 25 EG-FGV diverse Möglichkeiten zur Hand gegeben, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit des Kaufvertrages, um den Zweck des § 27 EG-FGV zu erreichen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 35 ff.). b. Der Kläger hat den Kaufvertrag auch nicht wirksam gemäß § 123 BGB angefochten. aa. Der Kläger macht geltend, er sei von der Beklagten darüber getäuscht worden, dass das verkaufte Fahrzeug unerlaubte Abschalteinrichtungen, nämlich ein unzulässiges Thermofenster und eine Getriebemanipulationssoftware, aufweise. bb. Ein Fahrzeug weist einen (wesentlichen) Sachmangel im Sinne von § 434 BGB auf, wenn es werksseitig mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 (nachfolgend: VO 715/2007/EG) versehen ist und deshalb die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 5 ff.). Ein solcher Sachmangel ist ein Umstand, der für die Willensbildung des anderen Teils von ausschlaggebender Bedeutung ist und der deshalb vom Verkäufer auch ungefragt offenbart werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 08. Dezember 1989 – V ZR 246/87 –, BGHZ 109, 327-333, juris Rn. 10). cc. Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug werksseitig mit einem Thermofenster, das die Abgasrückführung temperaturabhängig regelt, und mit einem automatischen Schaltgetriebe versehen, das den Prüfstand erkennt und bei erkanntem Prüfstandbetrieb ein besonderes Schaltprogramm, das WLP, aktiviert, welches im realen Fahrbetrieb so gut wie nicht zum Einsatz kommt. Auch wenn es sich bei diesen Funktionen um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG und damit um einen wesentlichen Sachmangel handelt, so kann jedoch, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen (unter 4.) ergibt, nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen den (auch nur bedingten) Vorsatz hatten, einen wesentlichen Sachmangel des Fahrzeugs zu verschweigen. Die Beklagte macht vielmehr unwiderlegt geltend, dass sie von der Zulässigkeit sowohl des Thermofensters als auch der konkreten Programmierung der Getriebeschaltpunktsteuerung ausgegangen sei. Bei dieser Sachlage fehlt es an einem arglistigen Verhalten der Beklagten. Dass die Rechtsauffassung der Beklagten möglicherweise unzutreffend ist und die für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen dies hätten erkennen, genügt für die Annahme von Arglist, die stets Vorsatz erfordert, nicht. 2. Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht wegen eines Sachmangels gemäß §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. a. Der mit Anwaltsschreiben vom 31.03.2020 erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag ist – wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – gemäß §§ 438 Abs. 4 S. 1, 218 BGB unwirksam, weil der Anspruch auf Nacherfüllung verjährt ist und die Beklagte sich hierauf beruft. Da der Kläger das Fahrzeug im Januar 2016 erwarb, war die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB für Mängelansprüche im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits verstrichen. b. Die Verjährung der Mängelansprüche richtet sich nicht gemäß § 438 Abs. 3 BGB ausnahmsweise nach den §§ 195, 199 BGB. Dass die Beklagte arglistig einen Sachmangel verschwiegen hat, kann nicht festgestellt werden. Auf die Ausführungen unter 1. b. bb. wird Bezug genommen. 3. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3 BGB wegen der Verletzung von vorvertraglichen Pflichten zu. a. Ansprüche wegen der Verletzung von vorvertraglichen Pflichten scheiden im Anwendungsbereich der §§ 434 ff. BGB grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 –, BGHZ 180, 205-215 Rn. 19). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur bei arglistigem (vorsätzlichem) Verhalten des Verkäufers (BGH a.a.O. Rn. 24). Wie oben dargelegt, kann ein arglistiges Verhalten der Beklagten jedoch nicht festgestellt werden. b. Eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3 BGB nach den zur Prospekthaftung im Kapitalanlagerecht entwickelten Grundsätzen kommt nicht in Betracht. Die speziell zum Kapitalanlagerecht entwickelten Grundsätze der Prospekthaftung beruhen auf der auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbaren Erwägung, dass der Emissionsprospekt oftmals die einzige Informationsquelle für den interessierten Kapitalanleger ist und daher alle Angaben enthalten muss, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 31.05.1990 - VII ZR 340/88 –, NJW 1990, 2461). Die Beklagte haftet auch nicht wie ein Anlageberater, der die Beratung unter Zuhilfenahme eines Emissionsprospekts durchführt, für (erkennbar) fehlerhafte Prospektangaben, weil sie als Verkäuferin grundsätzlich keine selbstständige Beratungspflicht trifft (BGH, Urteil vom 23.07.1997 – VIII ZR 238/96 –, NJW 1997, 3227, 3228). 4. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Kläger im Zusammenhang mit dem Thermofenster und der Konfiguration des Automatikschaltgetriebes vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. a. Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs durch die Beklagte mit einem Thermofenster, das nach dem bestrittenen, hier gleichwohl als richtig unterstellten Vortrag des Klägers eine Abschaltung der Abgasrückführung bei Temperaturen unter 17° C und über 30° C (bzw. 33 °C, wie der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 01.02.2022 vorträgt) bewirkt, ist nicht als sittenwidrig zu qualifizieren und steht wertungsmäßig einer arglistigen Täuschung der Käufer nicht gleich. aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14). bb. Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig über ein Thermofenster verfügt, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, a.a.O.). Aus ihnen muss sich jedenfalls ergeben, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, a.a.O., Rn. 19). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 35). cc. Im Streitfall liegen keine weiteren Umstände vor, die das Inverkehrbringen des Fahrzeuges mit dem unzulässigen Thermofenster als besonders verwerflich erscheinen lassen. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Implementierung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 – juris Rn. 25 ff.). (1) Das Thermofenster als solches ist nicht mit einer Prüfstanderkennung verbunden, weshalb dessen Verwendung unter diesem Gesichtspunkt nicht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht. Vielmehr unterscheidet die mit dem Thermofenster einhergehende temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Der Umstand, dass die Abgasrückführung bei den auf dem Prüfstand herrschenden Temperaturen von 20 °C bis 30 °C immer aktiv ist, während dies im normalen Fahrbetrieb überwiegend nicht der Fall ist, rechtfertigt es nicht, das Thermofenster mit der von der Volkswagen AG beim Motor EA 189 verwendeten Umschaltlogik gleichzusetzen, die den Prüfstand erkennt und bei erkanntem Prüfstandbetrieb in einen besonders emissionsarmen Modus umschaltet. (2) Soweit der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 01.02.2022 behauptet, das Thermofenster sei im Streitfall mit einer Prüfstanderkennungsfunktion verknüpft, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nämlich über eine temperaturgesteuerte Abgasrückführungsstrategie, die so ausgestaltet sei, wie dies für den Vorgängermotor des streitgegenständlichen Motors in der Anlage BK 7 geschildert sei, ist diese (bestrittene, vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 14.02.2022, S. 66) Behauptung prozessual unbeachtlich. Der – im Wesentlichen auf ein Gutachten vom 16.05.2017 gestützte – Sachvortrag ist schon gemäß § 531 Abs. Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil der Kläger nicht dargelegt hat, warum er ihn nicht bereits im ersten Rechtszug gehalten hat. Die Behauptung des Klägers ist darüber hinaus auch deshalb prozessual unbeachtlich, weil sie ohne greifbare Anhaltspunkte „ins Blaue hinein“ erfolgt. (a) Eine Behauptung, mag sie auch – wie hier – auf einer bloßen Vermutung des Klägers beruhen, ist grundsätzlich schon dann prozessual beachtlich, wenn sie in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich ist, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Sie ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, - VIII ZR 57/19 -, Rn. 8 m.w.N.). Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegen nicht erst dann vor, wenn das KBA bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, a.a.O., Rn. 13). Ausreichend aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom KBA bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19 –, juris Rn 91). Fahrzeugtypen sind im vorgenannten Sinn vergleichbar, wenn sie über denselben Motor oder Motortyp verfügen und in dieselbe Schadstoffklasse (EU 5 oder EU 6) fallen; Vergleichbarkeit der Motoren liegt vor, wenn die Motoren vom gleichen Hersteller stammen und die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.). (b) Nach diesen Maßstäben ist die genannte Behauptung des Klägers prozessual unbeachtlich, weil sie ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein erfolgt. In dem als Anlage BK 7 vorgelegten Gutachten zur Bewertung der „AUDI-Akustikfunktion“ ist beschrieben, dass bei Fahrzeugen mit V6 TDI (EU 4) Motoren in den Modelljahren 2004 bis 2008 eine Akustikfunktion eingesetzt worden sei. Durch die Aktivierung dieser Akustikfunktion seien über die Einspritzstrategie und die AGR-Rate die Stickoxidemissionen verringert worden. Für die Deaktivierung der Akustikfunktion sei ein Umdrehungszähler verwendet worden, mit dem sich das Ende des NEFZ-Testes mit genügender Genauigkeit bestimmen lasse. Für die Behauptung des Klägers, dass diese Akustikfunktion auch im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz komme, fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten. Der von dem Kläger selbst vorgelegte (erste) Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ (Anlage BK 9) legt sogar nahe, dass sie unrichtig ist. Aus diesem ergibt sich nämlich, dass das von der Untersuchungskommission durch unabhängige Gutachter untersuchte, mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbare Fahrzeug Audi A6 V6 3.0 l EU 5 den gesetzlichen Grenzwert von 180 mg/km auch im durchgeführten Prüfzyklus 2 „NEFZ warm“, der der Erkennung einer (insbesondere zeitgesteuerten) Umschaltung auf reduzierte Emissionsminderungsmaßnahmen diente, einhielt und der in diesem Prüfzyklus gemessene NOx-Wert von 168 mg/km nur geringfügig über dem im Prüfzyklus 1 „NEFZ kalt“ gemessenen NOx-Wert von 145 mg/km lag (vgl. zur Durchführung und Methodik der Messungen den Untersuchungsbericht, a.a.O. S. 14 ff.). Wäre im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Akustikfunktion mit der in der Anlage BK 7 beschriebenen Funktionsweise verbaut, wäre im Prüfzyklus 2 „NEFZ warm“ aber ein deutlich höherer NOx-Wert als im Prüfzyklus 1 „NEFZ kalt“ zu erwarten gewesen. Fehl geht insbesondere auch die zentrale Argumentation des Klägers, wenn das Thermofenster nicht prüfstandsbezogen funktionieren würde, müssten die Emissionsgrenzwerte auch im rückwärts gefahrenen NEFZ eingehalten werden. Wie dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ zu entnehmen ist, wurde der Prüfzyklus „NEFZ Back“ mit dem von der Kommission untersuchten Fahrzeug Audi A6 V6 3.0 l EU 5 bei Umgebungstemperaturen zwischen 6,7 °C und 7,6 °C durchgeführt (Untersuchungsbericht, S. 72). Dass bei diesen Temperaturen höhere NOx-Werte gemessen wurden als in den Prüfzyklen „NEFZ kalt“ und „NEFZ warm“, die bei einer Umgebungstemperatur zwischen 20 °C und 24 °C durchgeführt wurden (Untersuchungsbericht, S. 15), ist bereits ohne weiteres mit der temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung (also dem Thermofenster) zu erklären und gibt damit gerade keinen Hinweis auf das Vorhandensein einer Akustikfunktion oder einer sonstigen Funktion zur Sicherstellung der Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte auf dem Rollenprüfstand. (3) Eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung bei Dieselmotoren zur Vermeidung von Stickoxiden ist seit Jahrzehnten üblich und in Fachkreisen, also auch dem KBA, allgemein bekannt. Unstreitig hat das KBA weder im Genehmigungsverfahren, noch bei einer späteren Untersuchung des Fahrzeugs die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters beanstandet. In dem ausführlichen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Stand April 2016 (veröffentlicht auf der Internetseite des KBA), wird auf Seite 18 f. ausgeführt, dass für das sogenannte Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur alle befragten Hersteller das Risiko einer Belagbildung im AGR-System als Grund angeführt hätten. Dieses Risiko sei zweifelsfrei vorhanden und mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Es seien auch Schäden bekannt, welche unmittelbar den Ausfall des Motors zur Folge hätten. Neben einem möglichen Motorschutz sei noch ein weiterer Gesichtspunkt heranzuziehen. Bei einem nicht mehr zuverlässig funktionierenden AGR-Ventil komme es zu einer merklichen Verminderung der AGR-Menge, die wiederum eine NOx-Erhöhung zur Folge habe. Somit könnten letztlich Strategien zur Ausrampung der AGR-Menge als Maßnahme zur Sicherstellung der Emissionskontrolle angesehen werden. (4) Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Vielmehr bringt die Beklagte unwiderlegt vor, sie sei von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen. Darauf, ob diese – unzutreffende (siehe oben) - Einschätzung auf (grober) Fahrlässigkeit beruht, kommt es nicht an. Nur ein vorsätzliches Handeln – an dem es hier fehlt - könnte eine Haftung nach § 826 BGB begründen. Vor diesem Hintergrund vermögen auch die fehlende Aufklärung der Fahrzeugkäufer über das Vorhandensein des Thermofensters und eine nicht erfolgte Offenlegung der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters gegenüber dem KBA keine Sittenwidrigkeit zu begründen. Wie dem ständig mit Dieselsachen befassten Senat aus einer in einem anderen Verfahren (Az: 8 U 14/20) vorgelegten Auskunft des KBA vom 08.12.2020 zu EU 5-Fahrzeugen bekannt ist, waren Angaben zur genauen Bedatung des Thermofensters zudem im Zeitpunkt der Typgenehmigung für solche Fahrzeuge (vor 2016), zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehört, – zumindest nach der Verwaltungspraxis des KBA – nicht erforderlich. Danach genügte seinerzeit im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens die bloße Angabe, dass die AGR-Rate u.a. über die Ansaugluft-Temperatur und Umgebungstemperatur bestimmt wird. In einer in dem genannten Verfahren vorgelegten, vom Oberlandesgericht Stuttgart eingeholten, amtlichen Auskunft vom 11.09.2020 gab das KBA des Weiteren an, dass die Typgenehmigung auch dann erteilt worden wäre, wenn die konkreten Parameter bekannt gewesen wären. Die Verwendung von Thermofenstern zur Regulierung der Abgasrückführungsrate sei technischer Standard bei Dieselmotoren und dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen. Wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt die Implementierung von Thermofenstern allgemein als technisch notwendig zugrunde gelegt wurde, andererseits die konkrete Bedatung im Genehmigungsverfahren keine Rolle spielte, kann aus dem (unterstellten) Verhalten der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren – selbst wenn überhaupt keine Angaben zum Thermofenster gemacht worden sein sollten – nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte das konkrete Thermofenster nach der damals geltenden Rechtslage für eine unzulässige Abschalteinrichtung gehalten habe. Dieser Schluss ist auch dann nicht möglich, wenn man davon ausgeht, die Rechtsabteilung der Beklagten habe diese Rechtsfragen geprüft. b. Eine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ergibt sich auch nicht daraus, dass das streitgegenständlichen Fahrzeug über zwei verschiedene Getriebeschaltprogramme verfügt, von denen eines nur auf dem Prüfstand aktiv ist. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt unstreitig über zwei verschiedene Getriebeschaltprogramme, das DSP und das WLP. Während im realen Fahrbetrieb nahezu ausschließlich das DSP aktiv ist, kommt im Prüfstandbetrieb nur das WLP zum Einsatz. Beim DSP erfolgt die Schaltpunktsteuerung dynamisch; das bedeutet, dass die konkrete Auswahl des Gangs und das Schaltverhalten individuell an die konkreten Fahrbedingungen und den Fahrstil des Fahrers angepasst sind. Beim WLP sind die Schaltpunkte dagegen fest vorgegeben. Das WLP ist nach jedem Motorstart aktiv. Der Umstieg in das DSP erfolgt unter anderem durch einen Lenkwinkeleinschlag. Da der Neue Europäische Fahrzyklus (NEFZ) eine Geradeausfahrt simuliert, findet dieser Lenkwinkeleinschlag im Prüfzyklus des NEFZ nicht statt. Das Fahrzeug enthält damit zwar keine Einrichtung, die wie im Falle der vom KBA beanstandeten Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 den Prüfstand erkennt und bewirkt, dass das Fahrzeug anschließend in einen Modus wechselt, in dem die Abgasrückführung anders funktioniert als im normalen Fahrbetrieb. Da im normalen Fahrbetrieb regelmäßig bereits nach kurzer Zeit ein Lenkwinkeleinschlag stattfindet, wirkt sich die Bedatung des Fahrzeugs mit zwei unterschiedlichen Getriebeschaltpunkten aber in vergleichbarer Weise aus wie eine Software, die den Prüfstand erkennt und anschließend eine Umschaltung in einen bestimmten Prüfstandmodus bewirkt. Die mit einer Umschaltlogik vergleichbare Bedatung des Fahrzeugs mit zwei verschiedenen Getriebeprogrammen führt gleichwohl zu keiner Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB. Eine solche Haftung würde objektiv ein sittenwidriges Verhalten (aa.) und subjektiv Schädigungsvorsatz (bb.) voraussetzen. An beidem fehlt es. aa. Ein objektiv sittenwidriges Verhalten gemäß der oben (unter a. aa.) wiedergegebenen Definition ist mit Blick auf die beiden Getriebemodi nicht festzustellen, weil nach dem Gesamtcharakter des Verhaltens der Beklagten eine besondere Verwerflichkeit nicht zu erkennen ist. (1) Zwar ist die Verwendung zweier Getriebemodi mit unterschiedlichen Schaltpunkten für den Prüfstand einerseits und für die Straße andererseits mit der Verwendung einer Umschaltlogik durchaus vergleichbar. Auch ist in Betracht zu ziehen, dass diese Unterscheidung Auswirkungen auf die sichere Einhaltung des NOx-Grenzwerts auf dem Prüfstand haben kann und die Beklagte dies wusste. (2) Bei einer Gesamtwürdigung des Verhaltens der Beklagten kann dennoch nicht von einer besonderen Verwerflichkeit im oben genannten Sinne ausgegangen werden. (a) Denn zum einen nutzte die Beklagte mit der Einrichtung unterschiedlicher Getriebemodi – anders als im Falle der Schummelsoftware des EA 189 - lediglich einen vorgegebenen Gestaltungsspielraum aus. Die Richtlinie 70/220/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften sieht im Anhang III gemäß Ziffer 1.3.3. für Fahrzeuge mit automatischem Getriebe – anders als für Fahrzeuge mit Schaltgetriebe – für die Verwendung des Getriebes im Fahrzyklus auf dem Rollenprüfstand keine vorgegebenen Schaltpunkte vor. Vielmehr heißt es dort ausdrücklich, dass die in der Anlage 1 angegebenen Schaltpunkte hier nicht gelten. Damit räumt die Richtlinie den Fahrzeugherstellern einen Freiraum für die Bedatung von Automatikschaltgetrieben ein. Diesen ist es folglich nicht verwehrt, bei Automatikgetrieben die Schaltpunkte so zu wählen, dass sich die gewählten Schaltpunkte auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs auf dem Rollenprüfstand (günstig) auswirken. Im Typgenehmigungsverfahren mussten keine Angaben zur Getriebeschaltpunktsteuerung gemacht werden, sodass insoweit auch ein täuschungsähnliches Verhalten gegenüber dem KBA nicht naheliegt. (b) Zum anderen ist die Getriebeschaltpunktsteuerung nicht Bestandteil des Emissionskontrollsystems selbst. Die besondere Steuerung des Getriebes durch das WLP auf dem Prüfstand hat damit jedenfalls nur mittelbare Auswirkungen auf die Emissionen und auf die Einhaltung des NOx-Grenzwerts. (c) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Programmierung der Getriebeschaltpunktsteuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu verwenden. Die Definition einer unzulässigen „Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG, wie sie in Art. 3 Nr. 10 der VO erfolgt ist, ist nicht eindeutig. Die Beklagte bringt unwiderlegt vor, sie sei davon ausgegangen, mit der unterschiedlich programmierten Getriebeschaltpunktsteuerung keine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet zu haben, da das Getriebe kein Teil des Emissionskontrollsystems sei. Bei der Schaltpunktsteuerung von Automatikgetrieben handele es sich nicht um eine technische Einrichtung gemäß Art. 3 Nr. 11 VO (EG) Nr. 715/2007, die die Auspuff- und Verdunstungsemissionen eines Fahrzeugs regele und/oder begrenze. Abschalteinrichtung sei nur ein solches Konstruktionsteil, das Einfluss auf die Funktion des Emissionsminderungssystems ausübe. Der Begriff des Emissionskontrollsystems beziehe sich allein auf die der Abgasbehandlung dienenden Bauteile eines Fahrzeugs (Abgasanlage, Partikelfilter, Katalysatoren). Das Getriebe sei hingegen dem Antriebsstrang zugeordnet, der von den Vorrichtungen zur Steuerung und Regelung von Motoren einschließlich der Abgasnachbehandlung zu unterscheiden sei. Diese Sichtweise der Beklagten entspricht der Rechtsauffassung des KBA. Wie dem Senat bereits aus anderen Verfahren bekannt ist (u.a. 8 U 45/20) und sich auch aus der von der Beklagten im vorliegenden Verfahren zitierten amtlichen Auskunft des KBA vom 22.01.2021 gegenüber dem Landgericht Ingolstadt (Az. 61 O 182/20) ergibt, vertritt das KBA die Auffassung, dass die Schaltpunktsteuerung des automatischen Getriebes nicht Teil des Emissionskontrollsystems sei, da es die Emissionsstrategien des Emissionskontrollsystems nicht berühre. Daher liege schon aus formalen Gründen keine Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 vor. Zwar vermag die rechtliche Bewertung durch das KBA die Beurteilung, ob eine Abschalteinrichtung nach dem Maßstab des Art. 5 Abs. 2 S. 2 Buchst. A VO (EG) 715/2007 zulässig ist, einer eigenständigen zivilrechtlichen Prüfung nicht zu entziehen (BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19 –, juris Rn. 79) und der Senat teilt diese Auffassung auch nicht (Senat, Urteil vom 07.12.2021 – 8 U 45/20 –). Im Rahmen des § 826 BGB kommt es jedoch nicht darauf an, ob die von der Beklagten vorgenommene rechtliche Bewertung richtig ist. Entscheidend ist vielmehr, dass angesichts der vom KBA vertretenen Auffassung ein Vorsatz der für die Beklagte handelnden Personen, mit der konkreten Programmierung der Getriebeschaltpunktsteuerung eine unzulässige (Abschalt-)Einrichtung zu verwenden, nicht festgestellt werden kann. Die von der Beklagten und dem KBA vertretene Rechtsauffassung, das Getriebe sei kein Teil des Emissionskontrollsystems und die Programmierung des Automatikgetriebes durch die Beklagte folglich keine Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung, ist zumindest nicht unvertretbar. Durch den eingelegten Getriebegang wird zwar das Emissionsverhalten des Fahrzeugs beeinflusst. Anders als bei der Umschaltlogik des EA 189 und der vom KBA beanstandeten Aufheizstrategie („Strategie A“ bzw. „Strategie B“) wird durch den eingelegten Getriebegang aber nicht die Arbeitsweise des Emissionskontrollsystems als solches auf dem Prüfstand verändert, indem wie beim EA 189 die Abgasrückführungsrate oder wie bei der Aufheizstrategie die NH3-Konzentration im SCR-Katalysator erhöht wird. (d) Die Beklagte begründet die Verwendung zweier Getriebemodi und den Einsatz des WLP auf dem Prüfstand unwiderlegt mit dem Bestreben, dort unverfälschte und reproduzierbare Ergebnisse zu erzielen. Dieses Motiv zielt weder auf eine Täuschung des KBA noch auf eine Schädigung der Fahrzeugkäufer und ist daher, auch wenn sich die Beklagte zu ihrer Umsetzung wie im Falle des Motors EA 189 einer Software mit Prüfstanderkennung und Umschaltlogik bedient hat, für sich genommen nicht verwerflich. (e) Die programmierten Schaltpunkte im WLP sind darüber hinaus nicht unnatürlich gewählt und kommen im realen Fahrverkehr ebenfalls vor. Dementsprechend kommt es nach dem Vortrag der Beklagten bei den beiden Getriebeschaltprogrammen in fast 100 % aller Fälle zu keinen Abweichungen im Schaltverhalten, die für die Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Grenzwerte relevant wären. Umfangreiche interne Untersuchungen der Beklagten hätten dies bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass dies unzutreffend sei, werden nicht aufgezeigt. Vielmehr weisen die bislang vorliegenden Erkenntnisse darauf hin, dass sich der NOx-Ausstoß im WLP von dem im DSP nicht wesentlich unterscheidet. Die vom Kläger im vorliegenden Verfahren in Bezug genommenen Messergebnisse des KBA in dem Bericht zur Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren, Stand 10.01.2020 (Anlage BK 10), an einem Audi A6 3.0l TDI 180 kW (EU 5) und an einem VW Touareg 3.0l TDI 180 kW (EU 5) und das von der Beklagten im vorliegenden Verfahren vorgelegte Gerichtsgutachten des Sachverständigen R. vom 09.02.2021 (Anlage BE 10) belegen zudem, dass sich das Emissionsverhalten des Fahrzeugs bei Verwendung des WLP nicht auffällig von dem Emissionsverhalten des Fahrzeugs beim Einsatz des DSP unterscheidet, und bestätigen damit den entsprechenden Sachvortrag der Beklagten. Die vom KBA nach dem durchgeführten Software-Update vorgenommenen Messungen ergaben, dass das untersuchte Fahrzeug Audi A6 den gesetzlichen Grenzwert für EU 5-Fahrzeuge von 180 mg/km im WLTC, der gegenüber dem NEFZ strengere Anforderungen stellt, bei 15°C mit einem gemessenen Wert von 167 mg/km einhielt und dass das untersuchte Fahrzeug VW Touareg unter denselben Bedingungen mit einem gemessenen Wert von 243 mg/km den gesetzlichen Grenzwert nicht gravierend überschritt. Der Kläger geht im vorliegenden Verfahren insoweit selbst davon aus, dass mit dem Software-Update auch (im WLP vorprogrammierte) Getriebeschaltpunkte ausbedatet wurden (Schriftsatz vom 01.02.2022, S. 20). Soweit er „vermutet“, dass mit dem freiwilligen Software-Update auch das DSP so verändert wurde, dass unter Verwendung des DSP nach dem Update weniger NOx-Emissionen auftreten, bleibt er konkrete Anhaltspunkte für diese Vermutung schuldig. Gegen die Richtigkeit dieser Vermutung sprechen auch die nachfolgend beschriebenen Untersuchungen des Sachverständigen R. Der Sachverständige R. hat an einem VW Touareg 3.0l TDI 176 kW (EU 5) Messungen auf dem Rollenprüfstand unter verschiedenen Bedingungen vorgenommen. Der Vergleich zwischen der ersten und der fünften Messung zeigt, dass das Fahrzeug nach einer deutlichen Lenkbewegung nach links von mehr als 15° unter ansonsten identischen Bedingungen kein wesentlich anderes Abgasverhalten zeigte als im normalen NEFZ-Zyklus. Während die Messung im normalen NEFZ-Zyklus einen NOx-Wert von 238,35 mg/km ergab, führte die Messung im NEFZ-Zyklus nach Lenkradeinschlag zu einem fast identischen NOx-Wert von 236,77 mg/km. Dass die von dem Sachverständigen R. vorgenommenen Messungen nur vor dem Aufspielen des freiwilligen Software-Updates durchgeführt worden sein können, ergibt sich daraus, dass die Messung im NEFZ-Zyklus bei 14°C einen stark erhöhten NOx-Wert von 1.925,72 mg/km ergab. Dieser Wert übersteigt die vom KBA bei vergleichbaren Fahrzeugen im WLTC bei 15°C gemessenen Werte um ein Vielfaches und belegt damit, dass die mit dem freiwilligen Software-Update im Wesentlichen bewirkte Aufweitung des Thermofensters bei dem getesteten Fahrzeug noch nicht erfolgt sein kann. Den Umstand, dass das von ihm untersuchte Fahrzeug den gesetzlichen Grenzwert auch unter den normalen Bedingungen des NEFZ nicht einhielt, führte der Sachverständige auf alters- und laufleistungsbedingten Verschleiß zurück (Gutachten, S. 17). Da auch die vom KBA nach Durchführung der Software-Updates untersuchten Fahrzeuge bereits eine erhebliche Laufleistung aufwiesen (Audi A6: 113.310 km; VW Touareg: 88.190 km), kann die Nichteinhaltung des gesetzlichen Grenzwerts (im WLTC bei 15°C) im Falle des VW Touareg ebenfalls auf alters- und laufleistungsbedingten Verschleiß zurückzuführen sein. Die von dem Kläger in der Klageschrift als Beleg für ein wesentlich anderes Emissionsverhalten des Fahrzeugs bei Verwendung des WLP angeführten nicht näher erläuterten Erkenntnisse aus „Klagen in den USA“, allgemein gehaltenen und nicht das konkrete Fahrzeug betreffenden Presseberichte zum Dieselskandal sowie verpflichtenden Rückrufe, die überwiegend Fahrzeuge mit 3-Liter-Motor der Abgasnorm EU 6 betreffen, sind unspezifisch und daher nicht geeignet, die vorgenannten Messergebnisse des KBA und des Sachverständigen R. infrage zu stellen. Greifbare Anhaltspunkte für ein grundlegend anderes Emissionsverhalten des Fahrzeugs bei Verwendung des DSP ergeben sich auch nicht aus Messungen, die – wie die vom Kläger in Bezug genommenen Messungen der Deutschen Umwelthilfe – im normalen Straßenverkehr durchgeführt wurden. Die bei diesen Messungen beobachteten Überschreitungen des gesetzlichen Grenzwerts sind bereits ohne weiteres mit dem vorhandenen Thermofenster und den auf der Straße gegenüber den Prüfbedingungen im NEFZ abweichenden Bedingungen zu erklären. Auch der Umstand, dass in dem internen Papier der Volkswagen AG „Rechtliche Bewertung Warmlaufprogramme“ (Anlage K 13) ausgeführt ist, die NOx-Grenzwerte würden im NEFZ auch nach Ausbedatung „zumeist“ eingehalten, begründet vor dem Hintergrund der genannten Messergebnisse und des Umstands, dass das von der Beklagten über die Konfiguration des Getriebes in Kenntnis gesetzte KBA keinen verpflichtenden Rückruf wegen der in Rede stehenden Programmierung des Automatikschaltgetriebes anordnete, keinen Anhalt für die Annahme, dass sich das Emissionsverhalten der in dieser Weise programmierten Fahrzeuge bei beiden Getriebeschaltprogrammen in auffälliger Weise unterscheidet. Die Messungen des KBA und des Sachverständigen R. machen vielmehr plausibel, dass der gesetzliche Grenzwert bei Verwendung des DSP anstelle des WLP auf dem Rollenprüfstand tatsächlich „zumeist“ eingehalten wird. bb. Es fehlt aber auch und jedenfalls am erforderlichen Schädigungsvorsatz. (1) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich Fahrlässigkeit gegeben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 61 - 62). (2) Vorliegend teilt das KBA, wie ausgeführt, die Auffassung der Beklagten von der Zulässigkeit des Getriebeschaltprogramms. Dementsprechend ist ein amtlicher Rückruf wegen der in Rede stehenden Programmierung der Getriebesteuerung, auch vor dem Hintergrund des oben unter a) Ausgeführten, bislang nicht erfolgt und auch nicht zu erwarten. In einem solchen Fall kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Beklagte bei dem Einsatz des WLP den - auch nur bedingten - Vorsatz hatte, das KBA würde zum Schaden von Fahrzeugerwerbern Maßnahmen ergreifen, die den ordnungsgemäßen Betrieb des Fahrzeugs gefährden könnten (vgl. ähnlich OLG Koblenz, Urteil vom 11.08.2021 – 13 U 202/21 –, juris Rn. 32). Dass sich der Beklagten in Anbetracht von Sinn und Zweck der Verordnung und dem Zusammenspiel von Art. 5 Abs. 1 mit Abs. 2 VO 715/2007/EG möglicherweise aufdrängen musste, dass der Einsatz einer Prüfstandserkennung an anderer Stelle als im Abgasreinigungssystem selbst, aber mit möglicherweise grenzwertrelevantem Einfluss auf das Abgasverhalten dem Sinn und Zweck der Verordnung widerspricht, reicht für die Annahme eines Schädigungsvorsatzes der Beklagten, der nur in der Gefahr von Betriebseinschränkungen liegen kann, nach dem oben Gesagten nicht. c. Die Tatsache, dass das KBA für Fahrzeuge des Typs Audi A6, A7, S6 und S7 der Schadstoffklasse EU 5 mit dem gleichen Motor (Motorkennbuchstabe CGQB) einen verpflichtenden Rückruf anordnete, begründet unter den gegebenen Umständen keinen Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unerlaubten Abschalteinrichtung oder einer anderen Manipulationssoftware in dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Denn ausweislich der von der Beklagten vorgelegten aktuellen amtlichen Auskünfte aus den Jahren 2021 und 2022 (Anlagen BE 3 und BE 5-8) hat das KBA den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp (Audi SQ5, 230 kW, Motorkennbuchstabe CGQB, EU 5) untersucht und keine unerlaubten Abschalteinrichtungen festgestellt. Würde dieser Fahrzeugtyp dieselben Abschalteinrichtungen aufweisen wie die vom KBA beanstandeten Fahrzeugtypen, gäbe es keinen vernünftigen Grund, diesen Fahrzeugtyp anders zu behandeln und keinen verpflichtenden Rückruf anzuordnen. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe sich „mutmaßlich“ mit dem KBA geeinigt, „die unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zunächst ohne verpflichtenden Rückruf zu beseitigen, beruht ersichtlich auf Spekulation. Sie ist auch nicht plausibel, weil sie nicht erklärt, warum das KBA für andere Fahrzeuge der Beklagten mit identischem Motor einen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat. 5. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls nicht in Betracht, weil ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten, das einer arglistigen Täuschung des Klägers gleichsteht, nicht vorliegt. Zudem scheidet eine Haftung nach diesen Bestimmungen mangels stoffgleichen Vermögensschadens aus, denn es besteht keine Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers, die im Erhalt einer minderwertigen Gegenleistung für den Kaufpreis liegen könnte, mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 24 ff.). 6. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB gegen die Beklagte scheidet nach den vorstehenden Ausführungen gleichfalls aus. 7. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG i.V.m. §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 Abs. 1 EG-FGV. Die genannten Bestimmungen schützen nicht das Interesse des Käufers eines Neuwagens oder dasjenige des Käufers eines Gebrauchtwagens, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, und sind daher keine Schutzgesetze zugunsten des Klägers (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 76). 8. Dem Kläger steht schließlich kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 4 Nr. 11 a.F., 16 UWG gegen die Beklagte zu. a. Der Kläger legt schon nicht dar, in welchen öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, die Beklagte mit unwahren Angaben irreführend geworben hat. Ungeachtet dessen liegen auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 UWG nicht vor. § 16 UWG verlangt die Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, und setzt auch ansonsten vorsätzliches Handeln voraus (Erbs/Kohlhaas/ Diemer, UWG, 232. EL August 2020, § 16 Rn. 140). Im Streitfall fehlt es an der Absicht der Beklagten, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, soweit diese mit der Einhaltung von Abgasnormen warb, die tatsächlich nicht eingehalten werden. Denn der Vergleichsmaßstab in § 16 UWG ist die Branchenüblichkeit. Verspricht der Werbende hingegen eine Leistung, die er überhaupt nicht erbringen will oder kann, liegt nur eine Täuschung über die Vertragstreue vor (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 16 Rn. 19). Indem die Beklagte mit der Einhaltung von Abgasnormen warb, die auch die mit Dieselmotoren ausgestatteten Neufahrzeuge anderer Hersteller einhielten, hat sie keinen Vorzug ihres Produkts gegenüber der Branchenüblichkeit herausgestellt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juni 2020 – 4 U 581/90 –, juris Rn. 69). Darüber hinaus fehlt es, wie dargelegt, an einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten. b. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (jetzt § 3a UWG) bezweckt keinen Individualschutz von Verbrauchern und ist – wovon der Kläger selbst ausgeht – kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 9 Rn. 1.10). II. Da die Klage in der Hauptsache keinen Erfolg hat, bleiben auch die auf Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden, auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteten Klageanträge erfolglos. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.