7 U 2/22

Leitsatz: Zur Dokumentationspflicht unterschiedlicher Fachrichtungen während einer Operation (hier Dokumentation der Gabe von Blutkonserven durch die Anästhesie).(Rn.16) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 01.12.2021 - 4 O 81/20 - wird zurückgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsrechtszugs zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schmerzensgeld mit der Behauptung, er sei fehlerhaft behandelt worden, in Anspruch. Beim Kläger wurde aufgrund einer Spondylosisthesis L5/S1 im Jahr 2006 eine Spondylodese mit Fixateur intern der Lendenwirbelkörper L4 bis S1 vorgenommen. Noch im selben Jahr wurde eine Revisionsoperation wegen einer Materiallockerung erforderlich. Nachdem der Kläger in den Folgejahren erneut Beschwerden gehabt hatte, begab er sich im November 2011 in Behandlung bei der Beklagten zu 1, wo er am 23.11.2011 durch die Beklagten zu 2 und zu 4 operiert wurde. Während der Operation kam es zu Zementeinlagerungen in den Spinalkanal. Insoweit haben sich die Parteien gütlich geeinigt. Im Jahr 2016 stellte sich der Kläger im Krankenhaus K. vor. Er wurde am 23.11.2017 wegen einer erneuten Instabilität im S.-Hospital in W. operiert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil verwiesen. Der Kläger macht geltend, er habe nach der Operation die gleichen Schmerzen gehabt wie vor der Operation, seine abweichenden Angaben bei einer Nachuntersuchung im Januar 2012 beruhten darauf, dass er starke Schmerzmittel eingenommen habe. Entgegen der Angabe der Beklagten habe eine Dekompression der beiden Nervenwurzeln L5 nicht stattgefunden, vielmehr habe eine beidseitige, massive knöcherne Einengung des Neuroforamens weiterhin bestanden. Eine solche sei erst am 23.11.2017 bei der Operation in W. dekomprimiert worden. Bis dahin habe er starke Schmerzmittel nehmen müssen. Schmerztherapien seien ohne Erfolg geblieben. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des weiteren Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie Anhörung des Sachverständigen und des Klägers die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat sich vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers nicht überzeugt. Anhand des Operationsberichts vom 23.11.2011 habe der Sachverständige festgestellt, dass eine knöcherne Dekompression der Nervenwurzel im Bereich L5 vorgenommen worden sei. Der ausführliche Operationsbericht sowie die zwei intraoperativen CT-Untersuchungen sprächen für ein sorgfältiges Vorgehen, auch wenn mit dem Zementaustritt eine Komplikation aufgetreten sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die im Operationsbericht beschriebenen knöchernen Dekompressionen vorgenommen worden seien. Hierfür spreche auch, dass eine solche knöcherne Dekompression der Nervenwurzel im Bereich L5 im Bericht über die Revisionsoperation des S.-Hospitals in W. nicht beschrieben sei, was, wenn sie vorgenommen worden wäre, jedoch zu erwarten gewesen wäre. Ursächlich für die Schmerzen des Klägers sei eine - nicht behandlungsfehlerhafte - erneute Lockerung des eingebrachten Materials sowie erneute Narbenbildung. Hierfür spreche zum einen, dass es bereits zuvor zu einer Lockerung von Schraubenmaterial gekommen sei, was Auslöser der Operation am 23.11.2011 gewesen sei, und zum anderen, dass nach dem Operationsbericht vom 23.11.2017 Schrauben mit einer Zange hätten herausgezogen werden können, was für die Lockerung spreche. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er macht geltend, zu Unrecht hätten das Landgericht und auch der erstinstanzlich tätige Sachverständige, der im Übrigen nicht aus dem Fachgebiet der Orthopädie sei, angenommen, dass der Operationsbericht der Beklagten sorgfältig geführt worden sei. Dies sei hingegen nicht der Fall, da nicht erwähnt sei, dass der Kläger zwei Blutkonserven erhalten habe und auch die unstreitig während der Operation aufgetretenen Zementeinlagerungen im Operationsbericht nicht erwähnt worden seien. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass dieser vollständig sei. Im Übrigen rügt der Kläger, dass nicht alle vorhandenen Röntgenbilder genau begutachtet worden seien. Aus den vor der Revisionsoperation im S.-Hospital in W. gefertigten Röntgenbildern ergebe sich, dass am 23.11.2011 nach dem Einbringen des Zements die Operation nicht weitergeführt und die beiden Nervenwurzeln L5 nicht dekomprimiert worden seien. Dies ergebe sich auch aus dem Radiologiebericht des Krankenhauses K. Auch der Umstand, dass im Operationsbericht des S.-Hospitals eine Resektion der Pseudoarthrose beschrieben sei, spreche dafür, dass eine knöcherne Einengung vorgelegen habe. Das Sachverständigengutachten fuße daher nicht auf einer vollständigen Würdigung der Tatsachen. Der Kläger beantragt: Unter Abänderung des am 01.12.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Heidelberg Az. 4 O 81/20 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an dem Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens in Höhe von 60.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Die Beklagten beantragen: Die Berufung wird zurückgewiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 24.08.2023 verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung ergänzender schriftlicher Gutachten, die der Sachverständige Dr. B. unter dem 20.10.2022 und unter dem 11.02.2023 vorgelegt hat, sowie Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2023. II. Die Berufung ist zulässig, sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Kläger hat weder auf vertraglicher (§§ 280, 253 BGB) noch auf deliktischer Grundlage (§§ 823, 253 BGB) einen Schmerzensgeldanspruch gegen die Beklagten. Es ist, wofür der Kläger die Beweislast trägt, nicht festzustellen, dass bei der Operation des Klägers am 23.11.2011 die Nervenwurzel L5 beidseits nicht fachgerecht entlastet worden wäre. Ein Behandlungsfehler ist den Beklagten insoweit nicht unterlaufen. Das Landgericht hat bereits auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Entscheidung am 01.12.2021 vorliegenden Behandlungsunterlagen überzeugend ausgeführt, dass bei der streitgegenständlichen Operation beidseitig eine knöcherne Dekompression vorgenommen worden sei. Auf die Ausführungen des Landgerichts unter I.1.b. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nimmt der Senat zustimmend Bezug. Diese sind überzeugend und wurden durch die ergänzende Beweisaufnahme in zweiter Instanz bestätigt. Zutreffend hat das Landgericht den Operationsbericht der Beklagten als zuverlässig gewürdigt (1.). Auch die vom Senat beigezogene weitere Bildgebung hat die erstinstanzlichen Ausführungen des Sachverständigen bestätigt (2.). Die vom Kläger aus der Resektion einer Pseudoarthrose, dem Abgang von Knochenzement und dem unterschiedlichen Schmerzempfinden nach den Operationen in W. und bei den Beklagten gezogenen Schlüsse auf Behandlungsfehler sind nicht zutreffend (3.). Der Sachverständige wurde aus dem richtigen Fachgebiet ausgewählt. Er verfügt auch über die Fachkunde zur Befundung der ihm vorgelegten Bildgebung (4.). 1. Soweit die Berufung rügt, es sei fehlerhaft gewesen, dass der Sachverständige sich in tatsächlicher Hinsicht auf den Operationsbericht der Beklagten gestützt habe, da dieser offensichtlich unvollständig sei, nämlich weder Angaben zu unstreitig vorgenommenen Bluttransfusionen enthalte (a.) noch den eingetretenen Zementaustritt (b.) berücksichtige, bleibt dies ohne Erfolg. a. Dem neurochirurgischen Operationsbericht ist zwar nicht zu entnehmen, dass dem Kläger zwei Blutkonserven verabreicht wurden. Er ist jedoch deshalb nicht unvollständig oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt abgefasst. Der Sachverständige Dr. B. hat hierzu in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 20.10.2022 ausgeführt, dass der neurochirurgische oder chirurgische Operationsbericht lediglich das Behandlungsgeschehen aus (neuro)chirurgischer Sicht wiedergebe. Die Gabe von Blutkonserven falle hingegen in das Aufgabengebiet der Anästhesie. Es ist für den Senat gut nachvollziehbar, dass dann, wenn die Anästhesie und der Operateur gleich welcher Fachrichtung eigene Protokolle bzw. Berichte führen, jeder nur das zu dokumentieren hat, was er selbst in seinem Fachgebiet vornimmt. Dabei fällt die Gabe der Blutkonserven nicht in den Fachbereich der Neurochirurgie, weshalb dieser Vorgang im Operationsbericht der Neurochirurgie nicht zu vermerken ist. Er gehört vielmehr in die Dokumentation der Anästhesie. Im Anästhesiebericht, der in den Behandlungsunterlagen der Beklagten vorliegt, ist die Gabe von Blutkonserven mit den Aufklebern der Chargennummern vermerkt. Dass der Operationsbericht unvollständig und daher nicht verlässlich sei, kann daraus nicht abgeleitet werde. So etwas ergibt sich auch nicht aus sonstigen Gründen. Vielmehr ist der Operationsbericht, was bereits das Landgericht gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen zutreffend gesehen hat, sehr ausführlich, so dass sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die dort dokumentierten Operationsschritte nicht ausgeführt worden wären. b. Soweit der Kläger den Operationsbericht für unvollständig hält, weil der Austritt von Zement nicht dokumentiert sei, überzeugt dies nicht. Auf Seite 2 des Operationsberichts des Beklagten zu 2 wird dieser Austritt beschrieben. Die Beschreibung beschränkt sich denknotwendig auf den Teil, der im Rahmen der Operation durchleuchtet wurde. Einlagerungen in der Lunge konnten danach nicht gesehen werden. Ob in diesem Zusammenhang von den Operateuren weitere Maßnahmen zu ergreifen gewesen wären, um den Umfang des Zementaustritts zu dokumentieren, ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Wegen dieses Vorfalls haben die Parteien unstreitig eine Abfindungsvereinbarung getroffen. Der auf diese Komplikation eingehende Operationsbericht ist deshalb nicht ungenau oder unvollständig. 2. Nachdem festgestellt wurde, dass dem Sachverständigen Dr. B. nicht alle Aufnahmen, zu denen sich Befundberichte in den beigezogenen Behandlungsunterlagen befanden, vorgelegen hatten, wurden diese beigezogen und dem Sachverständigen vorgelegt. Dieser hat anhand der „neuen“ Bildgebung keine Anhaltspunkte für eine unterlassene Entlastung der Nervenwurzel L5 finden können. Auf der Grundlage der weiteren Bildgebung hat der Sachverständige in den vorgelegten schriftlichen Gutachten und im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass aus der ihm vorliegenden Bildgebung, die nach der streitgegenständlichen Operation gefertigt wurde, ersichtlich ist, dass die Nervenwurzel L5 von den Beklagten ordnungsgemäß knöchern entlastet wurde. Der Sachverständige hat hierzu erläutert, dass, soweit weitere knöcherne Einengungen festgestellt worden seien, sich diese nicht in dem in der Operation adressierten hinteren Bereich befunden hätten. Er hat weiter auch für den Laien gut nachvollziehbar erläutert, dass eine Entlastung, bei der Knochenmaterial entfernt wird, nicht unbegrenzt möglich ist. Anhand der Anlagen K13 und K14, die die Klägervertreterin nach eigenem Bekunden der dem Sachverständigen vorliegenden Bildgebung entnommen hat, hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert, an welchen Stellen die fachgerechte Entlastung der Nervenwurzeln sichtbar ist. Dabei hat er auch darauf verwiesen, dass dies für den Laien zwar unregelmäßig aussehe, sich daraus aber keine Schlüsse zu Lasten der Beklagten ziehen ließen, sondern für den Fachmann die Entlastung zu erkennen sei. Der Sachverständige hat zudem im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens vom 11.02.2023 ausgeführt, dass anhand der Computertomographie vom 13.01.2022 erkennbar sei, dass sich hinsichtlich der Neuroforamina der L5-Wurzeln keine eindeutigen zusätzlichen Erweiterungen nach der Operation in W. 2017 ergäben. Von diesen Ausführungen des Sachverständigen ist der Senat nach eigener kritischer Prüfung selbst überzeugt und schließt sich diesen an. 3.a. Die Auffassung der Berufung, die im Operationsbericht des S.-Hospitals vom 23.11.2017 erwähnte Resektion einer Pseudoarthrose bedeute, dass die Befreiung der Nervenwurzeln L5 im Zuge der streitgegenständlichen Operation vom 23.11.2011 unterblieben sei, überzeugt nicht. Der Sachverständige Dr. B. hat hierzu im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt, das Abtragen einer Pseudoarthrose, wie im Operationsbericht vom 23.11.2017 beschrieben, weise nicht darauf hin, dass die Freilegung einer Einengung bei den Beklagten unterblieben sei. Vielmehr bedeute dieser Hinweis, dass an einem Gelenksknochen Material abgetragen worden sei. Wenn eine solche Abtragung an einer Einengung stattgefunden hätte, hätte dies im Operationsbericht vom 23.11.2017 genauer beschrieben sein müssen. Auch in zweiter Instanz hat er ausgeführt, dass ein Schluss aus der Entfernung von Material einer Pseudoarthrose auf eine unzureichende Dekompression nicht möglich sei. Dies gehöre nicht zusammen. b. Soweit der Kläger meint, dass nach dem Austritt des Knochenzements die Operation nicht mehr fachgerecht habe fortgeführt werden können, die Entlastung der Nervenwurzeln deshalb unterblieben sei und die lange Operationsdauer mit der Suche nach dem Knochenzement zu erklären sei, bleibt dies ohne Erfolg. Der Sachverständige hat bereits in erster Instanz anhand des Operationsberichts bestätigt, dass eine Entlastung der Nervenwurzeln L5 erfolgt ist. Er hat vor dem Senat weiter dargelegt, dass der Austritt des Knochenzements ersichtlich nicht zu einem Abbruch der Operation geführt habe. Es hätten sich keine Unregelmäßigkeiten in der Narkose gezeigt, die eine Verkürzung der Operation erfordert hätten. Im Übrigen hätte man intraoperativ nicht nach dem Zementaustritt in das Pulmonargefäß suchen können, da man dort nicht drankomme. Dass die knöcherne Entlastung durch die nach dem streitgegenständlichen Eingriff gefertigte Bildgebung bestätigt wird, hat der Sachverständige bestätigt (dazu oben 2.). Auch insoweit ergeben sich daher für den Senat überzeugend keine Hinweise darauf, dass die Entlastung der Nervenwurzeln unterblieben wäre. c. Die Auffassung des Klägers, dass aus vermehrten Knochenschmerzen nach dem Eingriff in Wiesbaden darauf zu schließen sei, dass der Eingriff in Heidelberg nicht in dem gebotenen Umfang erfolgt sei, überzeugt ebenfalls nicht. Der Sachverständige hat gegenüber dem Senat seine erstinstanzlichen Ausführungen bestätigt, dass die Operation in W. umfangreicher geplant gewesen und durchgeführt worden sei, man dort einen Zugang von vorn und von hinten gewählt und mit der Entfernung des Cage von vorn mehr am Knochen gearbeitet habe. Dass insoweit mehr Knochenschmerzen auftreten, ist auch für den Laien gut nachvollziehbar und lässt keinen Rückschluss auf das Ausmaß der Entlastung bei der streitgegenständlichen Operation zu. 4. Dass der Sachverständige aus dem Fachgebiet der Neurochirurgie stammt, was der Kläger beanstandet, verhilft seiner Berufung nicht zum Erfolg. Die Auswahl des Sachverständigen steht im Ermessen des Gerichts. Es liegt jedoch eine fehlerhafte Ermessensausübung vor, wenn das Gericht einen Sachverständigen aus einem falschen Sachgebiet ausgewählt hat (§ 404 Abs. 1 S. 1 ZPO). Grundsätzlich ist bei der Auswahl auf die Sachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das der Eingriff fällt. Hierfür können die fachärztlichen Weiterbildungsordnungen herangezogen werden. Soweit ein Eingriff mehrere Fachbereiche berührt, kommt es darauf an, welchem Fachbereich die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist (BGH, Urteil vom 18.11.2008, VI ZR 198/07, Rn. 18, juris). Die den Kläger im Zusammenhang mit der Operation vom 23.11.2011 behandelnden Ärzte, die Beklagten zu 2 bis 4 sind Neurochirurgen. Es war daher ein Sachverständiger aus diesem Fachgebiet zu beauftragen. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger am 23.11.2017 in W. offenbar von Orthopäden operiert wurde. Operationen an der Wirbelsäule gehören nach den Weiterbildungsordnungen der Ärztekammern (vgl. Weiterbildungsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg vom 18. Mai 2020, dort S. 65 ff und 212 ff) sowohl in das Fachgebiet der Unfallchirurgen/ Orthopäden als auch in das der Neurochirurgen. Der Sachverständige Dr. B. hat auch die erforderliche Qualifikation, um die Bildgebung bezogen auf die streitgegenständliche Operation selbst auszuwerten. Der Sachverständige selbst hat seine eigene Sachkunde auf Nachfrage bejaht. Er hat zudem ausgeführt, dass einem Radiologen bei Betrachtung der Bilder der Bezug zur Operation fehle. Der Radiologe beschreibe den Zustand, den er sehe. Die Wertung hinsichtlich des Operationsergebnisses könne dieser aber nicht aus eigener Fachkunde vornehmen. Dies überzeugt auch den Senat, zumal sich aus den vorgelegten radiologischen Befundberichten Abweichungen zu den Auswertungen durch den Sachverständigen nicht ergeben. Auch der Sachverständige erkennt Einengungen, diese liegen jedoch, womit sich die Befundberichte nicht beschäftigen, nicht im Gebiet der streitgegenständlichen Operation. Hinzu kommt, dass, wie bereits ausgeführt (oben 2.), bei der Operation nicht unbegrenzt Knochenmaterial entfernt werden kann, so dass Einengungen verbleiben können, ohne dass dies einen Behandlungsfehler darstellen würde. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit wurde gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO angeordnet. Gründe, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.