7 U 204/16

Leitsatz: Eine vermeidbare Verzögerung, die die Annahme einer "demnächst" erfolgen Zustellung im Sinne von § 167 ZPO entgegensteht, liegt auch dann vor, wenn der Kläger nicht hinreichend dafür Sorge trägt, dass seine Rechtsschutzversicherung alsbald den Gerichtskostenvorschuss einbezahlt.(Rn.26) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 30.09.2016, Az. 10 O 662/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. I. Die Klägerin nimmt die Beklagten in der Berufungsinstanz noch auf Zahlung von Schmerzensgeld und die Feststellung der gesamtschuldnerischen Verpflichtung zum Ersatz weiterer materieller und immaterieller Schäden in Anspruch. Der Beklagte zu 1 führte am 04.03.2010 bei der Klägerin eine Bruststraffung mit Verkleinerung des Brustwarzenhofes beidseits durch. Dabei verwendete er im Wege der submuskulären Implantation Silikonkissen einer französischen Herstellerfirma. Zu einem späteren Zeitpunkt wurde bekannt, dass diese Firma bei einem Teil ihrer Silikonkissen billiges Industriesilikon verwendet hatte, das nicht zur Verwendung als Brustimplantat geeignet ist. Am 12.10.2010 tauschte der Beklagte zu 1 bei einer Korrekturoperation der rechten Brust das Implantat der Firma aus und setzte das Implantat eines anderen Herstellers ein. Am 30.10.2015 ließ die Klägerin durch einen anderen Arzt beide Implantate austauschen. Sie wirft dem Beklagten zu 1 vor, er habe sie unzureichend über die Risiken der Operation aufgeklärt, insbesondere im Hinblick auf Qualität und Haltbarkeit von Implantaten und er habe sie im Rahmen der Korrekturoperation im Oktober 2010 auf die damals bekannten Bedenken hinsichtlich der im März 2010 verwendeten Implantate hinweisen müssen und nicht nur in der rechten Brust einen Implantataustausch vornehmen müssen sondern auch in der nicht korrekturbedürftigen linken Brust. Der Beklagten zu 2 wirft die Klägerin vor, sie habe als benannte Stelle für die Konformitätsprüfung in Bezug auf die CE-Kennzeichnung ihre Sorgfaltspflichten bei den Prüfungen der Produkte der Firma verletzt und deshalb die Verwendung des Industriesilikon nicht bemerkt. Die Klägerin hat spätestens seit Januar 2012 Kenntnis davon, dass sie zu diesem Zeitpunkt noch ein Implantat der französischen Firma hatte, sie beauftragte noch im Februar 2012 ihre Prozessbevollmächtigten. Am 14.12.2015 (Fax) bzw. 15.12.2015 (Original) ging die vorliegende Klage beim Landgericht Karlsruhe ein. Am 17.12.2015 (I 51) forderte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Gerichtskostenvorschuss i.H.v. 3.078 € an. Dieser Betrag ging am 01.02.2016 bei der Landesoberkasse Baden-Württemberg ein. Die Zustellung der Klage an die Beklagten erfolgte jeweils am 12.02.2016 (I 59, I 61). Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des weiteren Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat Aufklärungsfehler des Beklagten zu 1 sowohl hinsichtlich der allgemeinen Risiken einer Brustvergrößerungsoperation als auch hinsichtlich spezieller Gefahren der Verwendung der Implantate verneint. Ebenso wenig vermochte das Landgericht einen Aufklärungsfehler anlässlich der Revisionsoperation am 12.10.2010 zu erkennen. Zudem hat es die Klageabweisung damit begründet, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin verjährt seien, da die Zustellung der Klage nicht demnächst im Sinne des § 167 Abs. 1 ZPO erfolgt sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese geltend macht, die präoperative Aufklärung der Klägerin sei nicht erwiesen, insbesondere sei diese nicht ausreichend konkret auf die mit der (Schönheits-)Operation verbundenen Risiken, insbesondere solche einer Beschädigung der Implantate eingegangen. Einen Entscheidungskonflikt der Klägerin habe das Landgericht fehlerhaft verneint und im Übrigen verkannt, dass der Beklagte zu 1 im Oktober 2010 zum Austausch beider Implantate hätte raten müssen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 sei der Vortrag der Klägerseite im Zusammenhang mit Audits bei der Firma nicht hinreichend berücksichtigt worden. Des Weiteren wendet sich die Klägerin gegen die Annahme, dass ihre Ansprüche verjährt seien. Unter Berücksichtigung der Feiertage am Jahresende und des Umstands, dass bei der Rechtsschutzversicherung viel los gewesen sei, seien die Anforderung des Kostenvorschusses bei der Rechtsschutzversicherung per Fax am 22.12.2015 sowie eine telefonische Nachfrage am 30.12.2015 durch die Prozessbevollmächtigte ausreichend gewesen, um eine Zustellung der Klage demnächst zu erreichen. Die Klägerin beantragt: 1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren, materiellen und – im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren – immateriellen Schäden zu ersetzen, welche dieser anlässlich der Implantation von Brustimplantaten aus dem Haus der Firma Poly Implant Prothèse (PIP) entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. Die Beklagten beantragen jeweils die Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigen das angefochtene Urteil als richtig. II. Die Berufung ist zulässig, sie hat jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. 1. Der Berufung ist zuzugeben, dass sich das landgerichtliche Urteil ausschließlich mit einer Haftung des Beklagten zu 1 dem Grunde nach beschäftigt, Ausführungen zu einer möglichen Haftung der Beklagten zu 2 finden sich nicht. 2. Die Berufung hat dennoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, denn eventuelle Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 und den Beklagten zu 2 sind verjährt. a. Die Klägerin hatte im Jahr 2012 Kenntnis von den Vorgängen, auf die sie eine Haftung der Beklagten zu 1 und 2 stützen möchte. Diese Feststellung des Landgerichtes greift die Klägerin mit der Berufung nicht an. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Verjährungsfrist beginnend am Ende des Jahres der Kenntnis (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) verjährten Ansprüche der Klägerin gegen beide Beklagte mit Ablauf des 31.12.2015. b. Die Verjährung wurde nicht durch Erhebung der Klage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Klageerhebung erfolgte durch Zustellung der Klageschrift (§ 253 Abs. 1 ZPO) am 12.02.2016 und somit nach Ablauf der Verjährungsfrist. Die Zustellung wirkt vorliegend auch nicht gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, da die Zustellung nicht „demnächst“ im Sinne dieser Vorschrift erfolgt ist. (1) Ob eine Zustellung „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist, beurteilt sich nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung. Danach soll die Partei bei der Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt werden. Dagegen sind der Partei die Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können. Eine Zustellung „demnächst“ nach Eingang des Antrags oder der Erklärung bedeutet daher eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist dagegen nicht mehr „demnächst“ erfolgt, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges – auch leicht fahrlässiges – Verhalten zu einer nicht lediglich geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat. Hat der Veranlasser die Zustellung nicht vorwerfbar verzögert oder fällt ihm nur eine geringfügige Verzögerung zur Last, überwiegen regelmäßig seine Interessen gegenüber den Belangen des Zustellungsadressaten. Dem Zustellungsveranlasser zuzurechnende Verzögerungen von bis zu 14 Tagen gelten regelmäßig als „geringfügig“ und sind deshalb hinzunehmen (BGH, Urteil vom 12.01.2016, II ZR 280/14, bei juris Rn. 10). (2) Nach diesen Maßstäben ist die Zustellung der Klage nicht „demnächst“ bewirkt worden. Die der Klägerin zuzurechnende Verzögerung überschreitet den Zeitraum von 14 Tagen erheblich. Zwar war die Klägerin nicht verpflichtet, den Gerichtskostenvorschuss nach § 12 Abs. 1 GKG von sich aus mit der Klage einzuzahlen. Sie kann vielmehr die Anforderung durch das Gericht abwarten. Eine solche ist am 17.12.2015 (einem Donnerstag) ergangen und nach eigenem Vortrag der Klägerin am 21.12.2015 (einem Montag) bei ihren Prozessbevollmächtigten eingegangen. Zwar ist die Anforderung der Gerichtskosten verfahrenswidrig nicht unmittelbar an die Klägerin gegangen sondern zunächst ihren Prozessbevollmächtigten zugeleitet worden. Eine hierdurch im allgemeinen zu veranschlagende, der Partei nicht zuzurechnende Verzögerung von 3 Werktagen (BGH a.a.O. Rn. 13; BGH, Urteil vom 10.07.2015, V ZR 154/15, bei juris Rn. 8) führt nicht dazu, dass von einer Zustellung demnächst auszugehen wäre. Veranschlagt man 3 Werktage für die Weiterleitung der Anforderung an die Klägerin als Kostenschuldnerin, wäre die Kostenanforderung am 24.12.2015 bei der Klägerin eingegangen. Der nächste erreichbare Arbeitstag einer Bank wäre dann Montag, der 28.12.2015 gewesen. An diesem Tag hätte die Klägerin eine Überweisung bzw. Einzahlung des Kostenvorschusses vornehmen können. Eine vom Bundesgerichtshof regelmäßig mit ungefähr 14 Tagen in Ansatz gebrachte unerhebliche Verzögerung hätte von diesem Tag an gerechnet zu einem Zahlungseingang bei der Landesoberkasse bis zum 11.01.2016 führen müssen. Selbst wenn man wegen der zahlreichen Feiertage um den Jahreswechsel ausnahmsweise ab diesem Tag eine Frist von 14 Arbeitstagen (nicht nur 14 Tagen) hinzurechnen würde, hätte eine Anweisung bis zum 19.01.2016 erfolgen müssen. Dies ist nicht geschehen, der Gerichtskostenvorschuss ging erst am 01.02.2016 bei der Landesoberkasse ein. (3) Der Umstand, dass sich die Klägerin zur Einzahlung des Kostenvorschusses einer Rechtsschutzversicherung bediente, befreit die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten nicht davon, von sich aus dafür Vorsorge zu treffen, dass der Prozesskostenvorschuss alsbald nach Eingehen der Zahlungsaufforderung eingezahlt werden wird und damit die Klagezustellung baldmöglichst erfolgen konnte (BGH, Urteil vom 04.07.1968, III ZR 17/68, abrufbar bei juris). Auch der (bestrittene und nicht unter Beweis gestellte) Vortrag der Klägerin, ihre Prozessbevollmächtigten hätten am 22.12.2015 unter Hinweis auf die Dringlichkeit und die drohende Verjährung die Rechtsschutzversicherung aufgefordert, den Gerichtskostenvorschuss einzubezahlen, und am 30.12.2015 bei der Rechtsschutzversicherung unter erneutem Hinweis auf die Dringlichkeit angerufen, vermag sie nicht zu entlasten. Nach eigenem Vortrag der Klägerin geht bei Rechtsschutzversicherungen zum Jahresende „die Welt unter“. Es ist allgemein bekannt, dass um Weihnachten herum viele Arbeitnehmer Urlaub nehmen. Hinzu kommt eine Häufung von Feiertagen durch Weihnachten und Silvester. Den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, deren Kenntnis sie sich insoweit zurechnen lassen muss, ist auch bekannt, dass zum Jahresende regelmäßig bei den Gerichten überdurchschnittlich viele Klagen eingehen, für die Kostenvorschüsse angefordert werden, was wiederum bei Rechtsschutzversicherungen, so diese zur Einzahlung der Kostenvorschüsse aus Vertragsverhältnissen verpflichtet sind, zu erhöhtem Arbeitsanfall bei gleichzeitig erhöhten Urlaubsabwesenheiten ihrer Mitarbeiter führt. Diese vorhersehbare Situation hätte die Klägerin dadurch vermeiden können, dass sie entweder früher Klage eingereicht hätte, so dass die Anforderung des Kostenvorschusses nicht in die „hektische“ Zeit zwischen den Jahren fällt, oder sie hätte sich entschließen müssen, den Kostenvorschuss aus eigenen Mitteln zu verauslagen. Sie durfte sich im Übrigen auch nicht darauf verlassen, dass vor dem Hintergrund der von ihr selbst geltend gemachten Hektik und schlechten telefonischen Erreichbarkeit der Rechtsschutzversicherung tatsächlich rechtzeitig ein Kostenvorschuss an das Gericht bezahlt würde. Zumindest hätte die Klägerin, worauf das Landgericht bereits zutreffend verwiesen hat (LGU 22), nach Ablauf der üblichen Weihnachtsurlaubszeit am Montag den 09.01.2016 bei der Rechtsschutzversicherung nachfragen müssen, ob der Gerichtskostenvorschuss bezahlt wurde. Hätte man zu diesem Zeitpunkt herausgefunden, dass dies nicht der Fall ist, wäre noch innerhalb einer 14-tägigen Frist, gerechnet ab dem ersten erreichbaren Bankarbeitstag (28.12.2015), eine Anweisung vorzunehmen gewesen; diese Frist wäre nämlich erst am 11.01.2016 und damit 21 Tage vor Eingang der Zahlung, abgelaufen. Würde man im Hinblick auf die zahlreichen Feiertage eine Frist von 14 Werktagen (statt 14 Tagen) ansetzen, wäre eine solche bei einer Nachfrage am 09.01.2016 erst recht problemlos einzuhalten gewesen. Auch diese Frist wäre bis zum Eingang des Vorschusses um 13 Tage überschritten gewesen. (4) Soweit die Klägerin versucht, zum Mahnbescheid ergangene Entscheidungen für sich nutzbar zu machen, vermag dies nicht zu überzeugen. Der Bundesgerichtshof hat eine Ausweitung der (Monats-)Frist des § 691 Abs. 2 ZPO in den Anwendungsbereich des § 167 ZPO nämlich ausdrücklich abgelehnt. Danach kann die zeitliche Grenze für geringfügige Verzögerungen nicht generell - so auch nicht für die Zustellung der Klageschrift - anhand der Regelung des § 691 Abs. 2 ZPO bestimmt werden. Die Erweiterung des für die Rechtzeitigkeit maßgeblichen Zeitraums auf einen Monat ist auf die Fälle beschränkt, in denen sich die Zustellung des Mahnbescheids durch ein nachlässiges Verhalten des Antragstellers verzögert. Eine Übertragung dieser Wertung auf dem Antragsteller zurechenbare Verzögerungen nach Zustellung des Mahnbescheids und nach Aufforderung zur Zahlung der weiteren Gerichtskosten ist nicht gerechtfertigt. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Streitsache alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben worden ist, sind vielmehr die allgemein für § 167 ZPO geltenden Grundsätze anzuwenden (BGH, Beschluss vom 28.02.2008, III ZB 76/07, bei juris Rn. 12). 3. Die Zustellung der Klage am 12.2.2016 ist nicht mehr als demnächst im Sinne des § 167 ZPO anzusehen. Ansprüche der Klägerin sind damit verjährt, ihre Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.