7 U 143/12

Leitsatz: Die Aufklärung darüber, dass es im Zusammenhang mit der Extraktion eines Weisheitszahns zu einer Nervschädigung mit der Folge des Ausfalls der Geschmackswahrnehmung und der Sensibilität kommen kann, erfasst auch die Möglichkeit eines dauerhaften Ausfalls. Eines ausdrücklichen Hinweises hierauf bedarf es nicht, wenn sich nicht aus sonstigen Umständen für den Patienten der Eindruck ergeben kann, es komme nur ein vorübergehender Ausfall in Betracht.(Rn.19) 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17. August 2012 - 11 O 371/10 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckendes Betrages leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten in der Hauptsache Schmerzensgeld in einer Größenordnung von mindestens EUR 28.000,00 und die Feststellung der Ersatzpflicht künftiger materieller sowie immaterieller Schäden, die auf der Extraktion von 4 Weisheitszähnen am 16.04.2007 beruhen. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeld in Höhe von EUR 7.000,00 verurteilt und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang entsprochen. Die nach den ärztlichen Regeln der Kunst fehlerfrei vorgenommene ambulante Operation sei nicht in vollem Umfang von der Einwilligung der Klägerin abgedeckt gewesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein erstinstanzliches Begehren auf Klagabweisung weiter verfolgt. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil dem Grunde nach und begehrt mit ihrer Anschlussberufung ein höheres Schmerzensgeld mindestens in der erstinstanzlich bereits näher bezeichneten Größenordnung. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 08.05.2013 (II 117). Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch Anhörung der Zeuginnen E. und S. Wegen des Beweisergebnisses wird ebenfalls auf die Sitzungsniederschrift vom 08.05.2013 (II 117-151) verwiesen. II. Die zulässige Berufung des Beklagten führt zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Abweisung der Klage. Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht das geltend gemachte Schmerzensgeld sowie die begehrte Feststellung weder aus Vertrag gemäß §§ 280, 611, 253, 249 BGB noch aus deliktischer Haftung gemäß §§ 823 Abs. 1, 253, 249 BGB zu. A. Zur Berufung des Beklagten Der Beklagte ist der Klägerin nicht deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Klägerin nur unzureichend aufgeklärt und der Eingriff am 16.04.2007 deshalb nicht in vollem Umfang von der Einwilligung der Klägerin abgedeckt war. Der Beklagte hat nach ergänzender Beweisaufnahme vor dem Senat bewiesen, dass er die Klägerin hinreichend über die mit der Extraktion der Weisheitszähne in lokaler Betäubung verbundenen Risiken aufgeklärt hat. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts binden den Senat nicht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO, denn das Landgericht hat bei lückenhafter Beweiswürdigung weder die Befragung der vom Beklagten benannten Zeugen zu Ende geführt, noch hat es die Parteien zu der von ihnen schriftsätzlich vorgetragenen Sachdarstellung angehört. 1. Eine ordnungsgemäße Aufklärung und damit wirksame Einwilligung des Patienten in die Behandlung hat der Arzt zu beweisen (vgl. nur: BGH, NJW 1992, 2354). Dabei dürfen an den dem Arzt obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten keine unbillig hohen Anforderungen gestellt werden. Die ständige Übung und Handhabung der Aufklärung von Patienten kann ein wichtiges Indiz für eine Aufklärung des Patienten auch im Einzelfall darstellen (vgl. BGH, VersR 1992, 237 m.w.N.; NJW 1986, 2885). Besteht einiger Anhalt für die schriftsätzlich vorgetragene Sachdarstellung des Arztes über eine Aufklärung, sind zudem die Parteien zu ihrem jeweiligen Vorbringen mündlich zumindest gem. § 141 ZPO anzuhören (OLGR Koblenz 2008, 178, OLGR München 2003, 423; OLGR Saarbrücken 2000, 296). Sofern einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht ist, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist (BGH, NJW 1985, 1399). 2. Zu Recht rügt die Berufung, dass das Landgericht diesen Grundsätzen nicht gerecht geworden ist. Das Landgericht hat seine fehlende Überzeugung von einer stattgehabten Aufklärung allein auf den Umstand gestützt, dass mittels Stempelung an zwei aufeinanderfolgenden Tagen im Behandlungsblatt der Klägerin eine Aufklärung vermerkt sei, obwohl diese am letztvermerkten Tag nicht in der Praxis gewesen sei. Die Stempelaufdrucke der Kartei seien daher möglicherweise routinemäßig ohne tatsächliche Aufklärung aufgebracht worden. Dies greift schon deshalb zu kurz, weil die Klägerin unstreitig von dem Beklagten über verschiedene Narkosemöglichkeiten informiert worden ist. Es steht mithin fest, dass der von den Zeuginnen E. und S. übereinstimmen geschilderte übliche Ablauf des voroperativen Patientenkontaktes zumindest teilweise auch bei der Vorsprache der Klägerin eingehalten wurde. Dies erbringt einigen Anschein dafür, dass auch im Übrigen bei der Klägerin „wie üblich“ verfahren wurde. Mit diesem Umstand hat sich das Landgericht in keinster Weise auseinandergesetzt und es weiterhin verabsäumt, die Zeuginnen zur Reihenfolge der einzelnen Aufklärungsabschnitte sowie den Umständen, die im Allgemeinen zur Aufbringung eines Aufklärungsstempels führen, zu befragen. Schließlich mangelt es an der Anhörung der Parteien. 3. Nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme ist der Senat von der ordnungsgemäßen, umfassenden Aufklärung der Klägerin überzeugt. a. Von indizieller Bedeutung, dass im konkreten Fall überhaupt ein Aufklärungsgespräch über die Risiken der Extraktionen stattgefunden hat, ist zunächst der am 04.04.2007 im Krankenblatt der Klägerin handschriftlich angebrachte Eintrag “Einwilligung zur Entfernung der Zähne 18, 28, 38, 48“ in Verbindung mit dem Stempelaufdruck vom gleichen Tag. Hierzu haben die Zeuginnen E. und S. übereinstimmend glaubhaft bekundet, auch wenn sie sich an ein konkretes Gespräch des Beklagten mit der Klägerin nicht mehr erinnern könnten, bedeute dieser Eintrag dennoch, dass ein Aufklärungsgespräch geführt worden sei. Es sei nämlich stets eine der Sprechstundenhilfen während des Arzt-Patientenkontaktes im Behandlungszimmer zugegen. Diese vermerke erst dann handschriftlich Art und Umfang des Eingriffs sowie eine entsprechende Einwilligung, wenn eine Aufklärung erfolgt und die Einwilligung tatsächlich auch erteilt worden sei. Der unter Umständen auch schon vor dem Arzt-Patienten-Kontakt und damit vor dem Aufklärungsgespräch angebrachte Stempel über eine Aufklärung belegt mithin erst im Zusammenhang mit der handschriftlichen Eintragung, dass der Patient über mit dem Eingriff einhergehende Belastungen und Risiken informiert worden ist. Soweit im Behandlungsblatt der Klägerin unter dem 05.04.2007 nochmals ein Stempel über eine stattgehabte Aufklärung aufgebracht ist, hat die Zeugin S. glaubhaft und nachvollziehbar erklärt, dass sie diesen Stempel nochmals verwendet habe, weil die Klägerin am Vortag noch keine Unterschrift geleistet habe. Der Beklagte führe eine Operation nicht durch, wenn nicht ein von dem Patienten unterschriebener vollständiger Block, bestehend aus Aufklärungsstempel und vermerkter Einwilligung, vorläge. Es sei allerdings durchaus möglich, dass die Klägerin ihre Unterschrift nicht am 05.04.2007, sondern noch zu einem späteren Zeitpunkt noch vor der Operation geleistet habe. b. Im Weiteren haben beide Zeuginnen in Übereinstimmung mit den Angaben des Beklagten vor dem Senat glaubhaft den Ablauf des Arzt-Patienten-Gespräches als immer gleich strukturiert und nach einem festen Schema ablaufend geschildert. Danach stehe der Beklagte am hinterleuchteten Röntgenbild des Kiefers, veranschauliche anhand des Bildes zunächst den eigentlichen Eingriff und erläutere sodann die Risiken, ehe er sich den möglichen Arten und Implikationen einer Betäubung zuwende. Eine Risikoaufklärung sei stets und ausnahmslos erteilt worden; allenfalls die Narkoseaufklärung sei, wenn sich der Patient zu einer Vollnarkose entschlossen habe, nochmals in einem gesonderten Gespräch erfolgt. Der Senat ist aufgrund dieser von den Zeuginnen und dem Beklagten übereinstimmend, detailreich und glaubhaft geschilderten allgemeinen Übung und Handhabung der Aufklärung im Zusammenhang mit den Eintragungen in dem Behandlungsblatt der Klägerin davon überzeugt, dass auch die Klägerin über Risiken des Eingriffs aufgeklärt wurde, selbst wenn eine Entscheidung über die Narkoseart noch ausstand. Die Angaben der Klägerin sind nicht geeignet, die Überzeugung des Senats von einer stattgehabten Aufklärung zu erschüttern. Die Klägerin hat zwar in ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat insoweit bekundet, sie sei über Risiken in keiner Weise aufgeklärt worden, es sei lediglich um die Frage der Betäubung und um die Erörterung, welche Zähne in wie vielen Sitzungen gezogen werden sollten gegangen. Der Senat geht jedoch davon aus, dass diese Erinnerung der Klägerin nicht zutreffend ist. Die Schilderung der Klägerin zum Ablauf ihres Kontaktes mit dem Beklagten fügt sich mit Ausnahme der Aufklärung nahtlos in das oben angeführte, stets gleiche Ablaufschema ein, sodass nicht plausibel ist, warum gerade hinsichtlich der Erwähnung von eingriffstypischen Risiken hiervon abgewichen worden sein sollte. Es kommt hinzu, dass für die Klägerin ersichtlich die Frage nach der Art der Betäubung im Mittelpunkt ihres Interesses stand, sodass sie den übrigen Erläuterungen weniger Aufmerksamkeit geschenkt haben mag, auch wenn sie dies von sich weist. Insoweit ist es nach den Erfahrungen des Senats, der ständig mit Arzthaftungssachen befasst ist, häufig so, dass Patienten an den genauen Inhalt eines Aufklärungsgesprächs keine Erinnerung mehr haben, sei es, dass sie sich bereits auf einen bestimmten Eingriff festgelegt haben und ihnen erläuterte Risiken deshalb nicht oder nicht ausreichend zur Kenntnis nehmen, dass sie den ihnen dargelegten medizinischen Sachverhalt vergessen oder dass sie die Erörterung von Risiken nach nicht erfolgreichem Eingriff verdrängen, weil sie sich nicht mehr vorstellen können, in die mit der Operation verbundenen Risiken eingewilligt zu haben. c. Der Beklagte hat die Klägerin auch inhaltlich hinreichend über die mit der Extraktion von Weisheitszähnen verbundenen Risiken aufgeklärt. aa. Der Patient muss „im Großen und Ganzen“ wissen, worin er einwilligt. Er muss über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dazu genügt es, dass der Patient ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des Risikospektrums erhält (BGH NJW 1992, 2351). Die Aufklärung soll nicht medizinisches Detailwissen vermitteln, sondern dem Patienten eine ergebnisbezogene Entscheidungsgrundlage seiner Kompetenz zur Selbstbestimmung geben. Die Risiken müssen deshalb nicht medizinisch exakt und in allen denkbaren Erscheinungsformen mitgeteilt werden; es genügt, wenn die Stoßrichtung der Risiken zutreffend dargestellt wird (BGH NJW 2000, 1784; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., Teil C Rdnr. 85 m.w.N.). bb. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, die auf den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen R. beruhen, eine Aufklärungspflicht des Beklagten über das Risiko einer – hier eingetretenen - Schädigung des Nervus lingualis bejaht. cc. Nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme hat der Beklagte die Klägerin über dieses Risiko aufgeklärt. Er hat, entsprechend den glaubhaften Schilderungen der Zeuginnen E. und S., bei denen durch die Satzmelodie die vielfach gehörte Wiederholung derselben weitergegebenen Information plastisch hervortrat, seinen Patienten am hinterleuchteten Röntgenbild die zu entfernenden Zähne gezeigt und sodann anhand des Bildes bei Oberkieferextraktionen darauf hingewiesen, dass die Kieferhöhle eröffnet werden könne. Bei Unterkieferextraktionen habe er den Verlauf von zwei Nerven nachgezeichnet und erklärt, der an der Wange laufende Nerv sei für das Gefühl im Zahnfleisch, in den Lippen und an den Zähnen verantwortlich. Der andere Nerv verlaufe innen und sei für das Gefühl und den Geschmackssinn der Zunge verantwortlich. Beide Nerven könnten bei der Extraktion geschädigt werden. Schließlich könne es zu Blutungen, Entzündungen und Schwellungen kommen. Eines ausdrücklichen Hinweises, dass der Ausfall der Geschmackswahrnehmung bzw. der Sensibilität auch dauerhaft sein könne, bedurfte es hingegen nicht. Die Benennung der jeweiligen Versorgungsgebiete einschließlich der Funktion der möglicherweise durch Schädigung betroffenen Nerven versetzte die Klägerin ohne weiteres in die Lage, die Stoßrichtung der Risiken zu erfassen und ggfls. weitere und/oder vertiefende Fragen an den Beklagten zu stellen. Sie musste davon ausgehen, dass unter Umständen Geschmack und Sensibilität beeinträchtigt sind und - je nach Grad der Beschädigung - auch vollständig und dauerhaft ausfallen. Es bestand für die Klägerinangesichts der Informationen durch den Beklagten kein Anlass, sich einer bei der Schädigung des Nervus lingualis durch Leitungsanästhesie vergleichbaren Erwartungshaltung, die Beeinträchtigung sei nur vorübergehender Natur, hinzugeben. Soweit im Übrigen in der Rechtsprechung der Hinweis auf „Nervschädigungen“ teilweise als nicht ausreichend erachtet wurde, um den Patienten ein zutreffendes Bild über die Risiken des Eingriffs zu vermitteln, war im Unterschied zum Streitfall ersichtlich entweder der konkret betroffene Nerv (bspw. zum Risiko der Peroneusverletzung vgl. OLG Koblenz, VersR 2008, 690), oder ebenfalls zumindest das Versorgungsgebiet des Nervens und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Funktion (bspw. die dauerhafte Lähmung im Versorgungsgebiet vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2004, 1543; OLG Naumburg, Urteil vom 21.02.2007 – 1 U 33/06-, zitiert nach juris)nicht benannt worden. Auch der Entscheidung des OLG Koblenz vom 22.08.2012 – 5 U 496/12 - (MDR 2012, 1286) lag die abweichende Fallgestaltung zugrunde, dass dem bloßen Hinweis auf eine mögliche Nervschädigung im Rahmen einer Implantatversorgung keine ergänzende Erläuterung gefolgt war. 4. Bei dieser Sachlage kommt es auf eine mögliche hypothetische Einwilligung der Klägerin nicht mehr an. a. Allerdings war das Landgericht gehindert, über eine hypothetische Einwilligung der Klägerin zu entscheiden. Zum Einen steht nicht fest und ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte sich auf eine hypothetische Einwilligung der Klägerin auch im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung überhaupt berufen hat. Ohne einen solchen Vortrag ist der Einwand nicht zu prüfen (vgl. nur: BGH, NJW 2007, 2774m. w. N.). Dem Beklagtenvortrag muss dabei zu entnehmen sein, dass er sich auf eine fiktive Einwilligungssituation bezieht (BGH, NJW 2009, 129; OLG Dresden, Urteil vom 24.09.2009, Az. 4 U 1744/08, zitiert nach juris). Ein dahingehender Vortrag des Beklagten im ersten Rechtszug fehlt. Zum Anderen lässt sich die Frage, ob ein Patient für den Fall der vollständigen und richtigen Aufklärung plausibel darlegen kann, dass er wegen seiner Einwilligung in den ärztlichen Eingriff in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten wäre, regelmäßig nur nach persönlicher Anhörung des Patienten beurteilen (BGH VersR 2007, 995; 2005, 836; 1995, 1055; Senat OLGR 2005, 189). Von der persönlichen Anhörung kann nur in solchen Fällen abgesehen werden, in denen schon die unstreitigen äußeren Umstände insoweit eine sichere Beurteilung der hypothetischen Entscheidungssituation erlauben und die besondere persönliche Situation des Patienten und seiner Einstellung ohne weiteres erfasst werden können (BGH VersR 2007, 999; 2005, 694). Vorliegend hat das Landgericht einen Entscheidungskonflikt der Klägerin als plausibel festgestellt, obgleich es die Klägerin verfahrensfehlerhaft nicht persönlich angehört hat. Die vorgenannten Voraussetzungen, die es dem erstinstanzlichen Gericht erlaubt hätten, von einer Anhörung abzusehen, lagen ersichtlich nicht vor. b. Soweit sich dem Vorbringen des Beklagten im Berufungsrechtszug der Einwand der hypothetischen Einwilligung überhaupt noch hinreichend entnehmen lässt, handelt es sich hierbei grundsätzlich um ein neues Verteidigungsmittel i. S. d. § 531 Abs. 2 ZPO (BGH, NJW 2009, 1209 ff., Tz. 21 ff., Senat, OLGR Karlsruhe 2007, 258 ff.; juris Tz. 6; OLG Oldenburg, VersR 2010, 1221 ff., juris Tz. 39; OLG Dresden, a.a.O., juris Tz. 19/20; OLG Köln, OLGR 2003, 81 f., juris Tz. 10 f.). Dieser Vortrag ist jedoch gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 unbeachtlich und, da die dem Vorbringen zugrunde liegenden Tatsachen streitig sind, zurückzuweisen (BGH VersR 2009, 257; OLG Oldenburg VersR 2008, 124). Der Beklagte hatte bereits erstinstanzlich angesichts der als unzureichend gerügten Aufklärung und dem Hinweis der Kammer auf einen Aufklärungsfehler im Termin vom 10.07.2012 Anlass, sich zumindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen. Gründe, warum ein entsprechender Vortrag nicht erfolgen konnte, sind weder dargetan, noch sonst ersichtlich. B. Zur Anschlussberufung der Klägerin 1. Zu Recht greift die Klägerin ihren Vorwurf, die Operation sei unter Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt fehlerhaft ausgeführt und der Nervus lingualis durchtrennt worden, nicht mehr auf. Das Landgericht hat insoweit mit zutreffender Begründung sowie überzeugender Würdigung der Beweise und damit gemäß § 529 Abs. 1 ZPO den Senat bindenden Feststellungen eine Haftung des Beklagten wegen eines Behandlungsfehlers verneint. 2. Eine Haftung wegen eines Aufklärungsverschuldens kommt jedoch nach den vorstehenden Ausführungen gleichfalls nicht in Betracht, sodass der auf eine Erhöhung des erstinstanzlich zuerkannten Schmerzensgeldbetrages gerichteten Anschlussberufung der Erfolg versagt bleibt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.