4 W 1/22

Leitsatz: Die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen einen unentschuldigt nicht erschienenen Zeugen nach § 380 ZPO ist auch dann geboten und angezeigt, wenn das Ausbleiben des Zeugen im Ergebnis weder für die Parteien noch das Gericht eine nachteilige Wirkung hatte.(Rn.9) (Rn.13) 1. Die sofortige Beschwerde des Zeugen … gegen den Beschluss vom 28.12.2021 (Bl. 201 d. A.) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beschwerdeführer. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der Beschwerdeführer ist vom Landgericht als Zeuge mit Verfügung vom 23.07.2021 (vgl. AS 111, 113) ordnungsgemäß zum Termin am 26.11.2021 geladen worden. Auf die Folgen des Ausbleibens wurde in der Ladung hingewiesen. Der Zeuge hat die Ladung auch erhalten, ist aber zum Termin unentschuldigt nicht erschienen, § 381 Abs. 1 S. 1. ZPO. Im Termin am 26.11.2021 schlossen die Parteien einen für die Beklagte widerruflichen Vergleich. Mit Schriftsatz vom 16.12.2021 erklärte die Beklagte, den Vergleich nicht zu widerrufen. Das Landgericht hat mit dem angegriffenen Beschluss vom 28.12.2021 gegen den Zeugen ein Ordnungsgeld von 100,00 € verhängt, für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von 2 Tagen angeordnet und dem Zeugen die durch das Fernbleiben vom Termin verursachten Kosten auferlegt. Dagegen hat der Zeuge mit Schriftsatz vom 10.01.2022 (AS 212) Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt er aus, dass der Rechtsstreit durch Vergleich erledigt worden sei und die Zeugen für den Fortgang des Verfahrens nicht mehr erforderlich seien; für den Erlass eines Ordnungsgeldbeschlusses sei daher kein Anlass mehr gegeben. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 13.01.2022 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Karlsruhe zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Beschwerde des Zeugen ist als sofortige Beschwerde statthaft und zulässig, §§ 380 Abs. 3, 567, 569 ZPO. Sie ist jedoch in der Sache unbegründet. 1. Die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen den Beschwerdeführer nach § 380 ZPO liegen vor. Der Zeuge ist unstreitig zum Termin am 26.11.2021 nicht erschienen. Er war ordnungsgemäß geladen und hat die Ladung auch erhalten. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts greift der Beschwerdeführer nicht an; Fehler sind auch nicht ersichtlich. Das Landgericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Zeuge sein Ausbleiben nicht rechtzeitig genügend entschuldigt hat, § 381 Abs. 1 S. 1 ZPO. Denn er hat unstreitig dem Gericht vor dem Termin nicht mitgeteilt, dass er nicht erscheinen könne. 2. Der Ordnungsgeldbeschluss ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil das Ausbleiben des Zeugen im Ergebnis weder für die Parteien noch das Gericht eine nachteilige Wirkung hatte. Denn der Rechtsstreit ist durch den zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich noch vor Erlass des Ordnungsgeldbeschlusses beendet worden, so dass durch das Ausbleiben des Zeugen kein neuer Termin erforderlich wurde. aa) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob in einem solchen Fall die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 380 ZPO wieder aufzuheben ist. Höchstrichterlich entschieden ist nur der hier nicht vorliegende Fall der Ordnungsgeldfestsetzung nach § 141 Abs. 3 ZPO gegen eine nicht erschienene Partei; diese ist aufzuheben, wenn das unentschuldigte Ausbleiben der Partei die Sachaufklärung erschwert und dadurch den Prozess verzögert (BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 – I ZB 77/10 –, juris Rn. 16 ff. m.w.N.; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2007 – VI ZB 4/07 –, juris Rn. 14 ff.). Für den Fall der Ordnungsgeldfestsetzung nach § 380 Abs. 1 ZPO gegen einen Zeugen wird in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertreten, dass bei anderweitiger Erledigung des Rechtsstreits der Ordnungsgeldbeschluss nicht mehr erlassen werden darf bzw. aufzuheben ist (OLG Hamm, Beschluss vom 10. August 2012 – 20 W 27/12 –, juris Rn. 7 ff.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 30. August 2016 – 8 W 62/16 –, juris Rn. 22; OLG Dresden, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – 4 W 749/20 –, juris Rn. 5; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 18. Auflage 2021, § 380 Rn. 4; Scheuch in BeckOK/Vorwerk/Wolf, ZPO, 43. Edition, Stand: 01.12.2021, § 380 Rn. 5; Saenger/Siebert, ZPO, 9. Auflage 2021, § 380 Rn. 3; Prütting/Gehrlein/Trautwein, ZPO, 4. Auflage 2012, § 380 Rn 8; vgl. auch Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Auflage 2015, § 380 Rn. 7 - analoge Anwendung von § 153 StPO). Andererseits wird in Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass die Verhängung eines Ordnungsgeldes geboten und angezeigt ist bzw. ein bereits ergangener Ordnungsgeldbeschluss auch in diesem Fall aufrechtzuerhalten ist (OLG Celle, Beschluss vom 19. Februar 2016 – 8 W 15/16 –, juris Rn. 11 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. April 1983 – 17 W 14/83 –, juris; BFH, Beschluss vom 11. September 2013 - XI B 111/12 -, juris Rn. 9; vgl. BFH, Beschluss vom 1. Juni 1988 – X B 41/88 –, juris Rn. 5; Münchener Kommentar/Damrau/Weinland, ZPO 6. Auflage 2020, § 380 Rn. 7; Anders/Gehle, ZPO, 80. Auflage 2020, § 380 Rn. 8, Zöller/Greger, ZPO, 34. Auflage 2022, § 380 ZPO Rn. 1). bb) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an, wonach es bei verschuldeter Säumnis eines Zeugen bei der Verhängung eines Ordnungsgeldes bleibt, wenn sich das Verfahren ohne Vernehmung des Zeugen erledigt. Das gilt nach Auffassung des Senats auch, wenn die Erledigung des Rechtsstreits wie im Streitfall vor dem Erlass des Beschlusses nach § 380 ZPO erfolgt. (1) Dass der Rechtsstreit am 28.12.2021 bereits durch den Vergleich beendet war, steht dem Erlass eines Ordnungsgeldbeschlusses nicht grundsätzlich entgegen (vgl. BFH, Beschluss vom 1. Juni 1988 – X B 41/88 –, juris Rn. 5). Die Beendigung des Rechtstreits hindert lediglich den Erlass einer Sachentscheidung. Nebenentscheidungen kann das Gericht nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses noch erlassen. (2) Für die Ansicht, dass ein Ordnungsgeld auch nach Erledigung des Rechtsstreits zu verhängen ist, spricht zunächst, dass die Entscheidung über die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen einen säumigen Zeugen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht im Ermessen des Gerichts steht, sondern nach § 380 Abs. 1 ZPO eine zwingende Folge ist (vgl. BFH, Beschluss vom 1. Juni 1988 – X B 41/88 –, juris Rn. 5). Ein Absehen vom Erlass eines Ordnungsgeldbeschlusses bzw. dessen Aufhebung ist gemäß § 381 Abs. 1 S. 1 ZPO bzw. Abs. 1 S. 2, 3 ZPO allein bei genügender - ggfs. nachträglicher - Entschuldigung der Säumnis möglich. Auch Sinn und Zweck der Norm stützen diese Ansicht, da das Ordnungsgeld nach richtiger Ansicht auch repressiven Charakter hat und der Verhängung des Ordnungsmittels präventive Wirkung zukommen soll (OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 11). Außerdem führt die Gegenauffassung dazu, dass die Frage, ob ein Ordnungsgeld gegen einen säumigen Zeugen verhängt werden kann, im Einzelfall allein von dem für den Zeugen zufälligen Umstand abhängt, wann der Rechtsstreit seine Erledigung findet. Zudem gebietet es der Zweck des § 380 Abs. 1 ZPO, ein Ordnungsgeld auch dann zu verhängen bzw. daran festzuhalten, wenn sich die Parteien etwa unter dem Eindruck der Weigerung eines Zeugen zu erscheinen oder zur Vermeidung der mit einem neuen Termin zur Beweisaufnahme verbundenen Verzögerung des Rechtsstreits sowie des damit verbundenen Zeit- und Kostenaufwands zu einer vergleichsweise Beendigung des Rechtsstreits entschließen (vgl. OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 11 für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits nach Erlass des Ordnungsgeldbeschlusses). Eine Differenzierung danach, ob die Erledigung bereits vor oder nach Erlass des Ordnungsgeldbeschlusses eintritt, ist nicht geboten. Die dargelegten Argumente umfassen beide Fälle und begründen, dass im Falle der Erledigung des Rechtsstreits weder vom Erlass eines noch nicht ergangenen Beschlusses nach § 380 Abs. 1 ZPO abzusehen noch dass ein bereits zuvor erlassener Beschluss aufzuheben ist. (3) Die Rechtslage zur Ordnungsgeldfestsetzung gegen eine unentschuldigt nicht erschienene Partei nach § 141 Abs. 3 ZPO erfordert keine andere Beurteilung (OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 12; vgl. BFH, Beschluss vom 11. September 2013 – XI B 111/12 –, juris Rn. 12; a.A. OLG Dresden, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – 4 W 749/20 –, juris Rn. 5). Zwar entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass ein nach § 141 Abs. 3 ZPO verhängtes Ordnungsmittel aufzuheben ist, wenn das Ausbleiben der Partei für den Rechtsstreit folgenlos geblieben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 – I ZB 77/10 –, juris Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2007 – VI ZB 4/07 –, juris Rn. 14 ff.). Das ist auf den Fall der Ordnungsgeldfestsetzung gegen einen nicht erschienen Zeugen nach § 380 Abs. 1 ZPO aber nicht übertragbar (vgl. BFH, Beschluss vom 11. September 2013 – XI B 111/12 –, juris Rn. 12). Denn § 141 Abs. 3 ZPO macht die Festsetzung des Ordnungsmittels gegen eine Partei von einer Ermessensentscheidung abhängig, in deren Rahmen zu berücksichtigen ist, dass die Partei auch einen instruierten Vertreter entsenden darf, wenn sie selbst zum Termin nicht erscheinen will, und dass die Partei anders als der Zeuge über die Verfahrensbeendigung selbst (mit) entscheidet. § 380 Abs. 1 ZPO sieht die Ordnungsgeldfestsetzung hingegen als zwingende Folge vor, ohne dass das Gericht die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Ermessensausübung berücksichtigen kann. 2. Auch die Höhe des festgesetzten Ordnungsgelds ist nicht zu beanstanden. Maßgebend für die nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmende Höhe des Ordnungsgeldes, das nach Art. 6 Abs. 1 EGStGB 5 € bis 1.000 € betragen darf, sind insbesondere die Bedeutung der Rechtssache sowie der Zeugenaussage für die Entscheidung, ferner die Schwere der Pflichtverletzung und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zeugen (vgl. Münchener Kommentar/Damrau/Weinland, ZPO, 6. Auflage 2020, § 380 Rn. 7). Zwar hat das Landgericht keine Ausführungen zur Ausübung des ihm bei der Bestimmung der Höhe des Ordnungsgeldes eingeräumten Ermessens gemacht. Allerdings bewegt sich die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes mit 100 € im unteren Bereich, weshalb Ausführungen zum Ermessen entbehrlich sind (vgl. BFH, Beschluss vom 17. März 2011 – III B 46/11 –, juris Rn. 10; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 2. April 2008 – L 7 B 6/08 AL –, juris Rn. 3). Im Übrigen ergibt die eigene Prüfung des Senats, dass die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes angemessen ist. Der Beschwerdeführer hat keine Gesichtspunkte tatsächlicher Art, insbesondere im Hinblick auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse vorgetragen, die eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes rechtfertigen könnten. Auch Anhaltspunkte dafür, dass sein Verschulden als so gering zu erachten wäre, dass das Ordnungsgeld auf einen noch niedrigeren Betrag herabzusetzen wäre, hat er nicht vorgetragen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO. IV. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Frage, ob die Ordnungsgeldfestsetzung gegen einen Zeugen nach § 380 Abs. 1 ZPO zu unterbleiben hat, wenn das unentschuldigte Ausbleiben des Zeugen aufgrund anderweitiger Erledigung des Rechtsstreits keine nachteiligen Folgen hatte, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung wie dargelegt umstritten und höchstrichterlich bisher nicht entschieden.