3 Ws 353/23

Leitsatz: Die Erkenntnisse, die durch die Auswertung des über den Kryptomessenger-Dienst Anom geführten Chatverkehrs gewonnen wurden, unterliegen keinem Beweisverwertungsverbot. Insbesondere liegt kein Fall der verdachtslosen Telekommunikationsüberwachung, der Tatprovokation oder des „Befugnis-Shoppings“ vor.(Rn.5) 1. Die Beschwerde des Angeklagten gegen den Haftfortdauerbeschluss des Landgerichts Mannheim vom 1. Dezember 2023 wird als unbegründet verworfen. 2. Der Angeklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. I. Das Amtsgericht Mannheim erließ am 13.04.2023 Haftbefehl gegen den Angeklagten wegen des dringenden Tatverdachts des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen. Wegen der Einzelheiten der Tatvorwürfe wird auf den Haftbefehl und die inhaltsgleiche Anklageschrift vom 30.06.2023 Bezug genommen. Der dringende Tatverdacht wurde (ausschließlich) mit Chatprotokollen des Chat-Messengers Anom begründet; bei dem Nutzer „cagedoing“ handele es sich um den Angeklagten. Dieser wurde aufgrund des Haftbefehls am 07.05.2023 in den Niederlanden festgenommen und am 25.05.2023 in das Bundesgebiet ausgeliefert. Im Rahmen der am 10.11.2023 begonnenen Hauptverhandlung stellte der Angeklagte am 10.11.2023 den Antrag, den Haftbefehl des Amtsgerichts Mannheim in der Form des Aufrechterhaltungsbeschlusses vom 17.07.2023 aufzuheben. Mit Beschluss vom 01.12.2023 hat das Landgericht entschieden, den Haftbefehl aufrechtzuerhalten und weiterhin in Vollzug zu belassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Angeklagte bei vorläufiger Wertung der Sach- und Rechtslage der ihm zur Last gelegten Taten weiterhin dringend verdächtig sei; insbesondere seien die Chatprotokolle des Chat-Messengers Anom verwertbar. Die Rechtsgrundlage zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Grundrechte des Angeklagten (Fernmeldegeheimnis und informationelle Selbstbestimmung) sei § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO, der auch die Verwendung von Informationen aus ausländischen Strafverfahren gestatte. Bei den dem Angeklagten zur Last gelegten Taten handele es sich um Katalogtaten im Sinne von § 100b Abs. 2 Nr. 4 lit. b StPO, so dass ein hypothetischer Ersatzeingriff nach deutschem Recht hätte angeordnet werden können. Die Maßnahmen gegen den Angeklagten seien auch nicht unverhältnismäßig gewesen, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass der Angeklagte zum einen dringend verdächtig sei, den Schutz der genannten Grundrechte bewusst zur Begehung schwerer Straftaten missbraucht zu haben, und zum anderen nach den Umständen von vornherein nicht zu erwarten gewesen sei, dass mit der Überwachung schutzbedürftige sensible Daten gesammelt werden würden. Nach Einschätzung des Landgerichts hätten die deutschen Behörden auch kein sogenanntes „Befugnis-Shopping“ betrieben, also an einer planmäßigen Umgehung der maßgeblichen deutschen Vorschriften zur Telekommunikationsüberwachung mitgewirkt. Gegen den Beschluss wendet sich der Angeklagte mit seiner Beschwerde vom 06.12.2023. Darin führt er aus, dass kein dringender Tatverdacht bestehe, weil der Tatnachweis allein über Chats geführt werde, die er über den Krypto-Messenger-Dienst Anom geführt haben solle, und diesbezüglich ein Beweisverwertungsverbot bestehe. Dieses ergebe sich daraus, dass der Messenger Anom, der vom Federal Bureau of Investigation (FBI) gezielt zum Abfangen von Nutzernachrichten entwickelt und verbreitet worden sei, gegen eine unbekannte Anzahl von Personen weltweit eingesetzt worden sei, gegen die kein konkreter Tatverdacht bestanden habe. Alle Nachrichten seien nach Auskunft des FBI an einen Server in einem EU-Land, welches nicht weiter benannt werde, weitergeleitet worden, wo dieses Vorgehen durch richterliche Beschlüsse genehmigt gewesen sei. Dieses Vorgehen verstoße, wie vom OLG München in seinem Beschluss vom 19.10.2023 (1 Ws 525/23) ausgeführt, gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, weil der Angeklagte mangels konkreter Informationen zur Herkunft der Daten keine rechtlichen Schritte gegen die erfolgte Überwachung habe unternehmen können. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Server in Deutschland gestanden habe und es dadurch zu einer Umgehung der Anforderungen für die Telekommunikationsüberwachung nach deutschem Recht gekommen sei (Befugnis-Shopping). Durch die bloße Behauptung der richterlichen Genehmigung der Maßnahmen durch das FBI könne nicht überprüft werden, ob rechtsstaatliche Mindeststandards eingehalten worden seien. II. Die Beschwerde des Angeklagten ist zulässig, in der Sache aber unbegründet. 1. Gegen den Angeklagten besteht weiterhin der dringende Tatverdacht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, da die ihn belastenden Chatprotokolle verwertbar sind und die Einschätzung des Landgerichts, dass der Angeklagte als der Anom-Nutzer „cagedoing“ identifiziert ist, nicht zu beanstanden ist. Anom ist bzw. war eine Messenger-App auf modifizierten Mobiltelefonen mit dem Betriebssystem Android zum verschlüsselten Versand von Text-, Foto-, Video- und Audionachrichten (Telefonieren, Fotografieren und das Versenden von E-Mails war nicht möglich), die vom FBI in Zusammenarbeit mit einer Vertrauensperson (Confidential Human Source) entwickelt und über das bestehende Netzwerk der Vertrauensperson zum Vertrieb von verschlüsselten Kommunikationsgeräten an kriminelle Organisationen vertrieben wurde (Operation Trojan Shield). In die von der Vertrauensperson bereits entwickelte Anwendung Anom, die als Nachfolger u.a. für das abgeschaltete Netzwerk SkyECC gedacht war, wurde durch die Vertrauensperson und das FBI eine Falltür (master key) in das Verschlüsselungssystem der Anwendung eingebaut, die unsichtbar an jede Nachricht angehängt war und es den Strafverfolgungsbehörden ermöglichte, alle Nachrichten zu entschlüsseln und selbst abzuspeichern. Die erste probeweise Verteilung von Anom an kriminelle Organisationen über drei Mittelsmänner der Vertrauensperson erfolgte im Oktober 2018 in Australien unter dem Motto “designed by criminals for criminals”. Nur über solche Mittelsmänner konnte die Anwendung erlangt werden; es gab keine Verteilung über offene Kanäle. Die Anwendung selbst war in der Taschenrechner-App versteckt und konnte nur über eine Personal Identification Number (PIN) geöffnet werden. Im Sommer 2019 schloss das FBI mit einem Drittland in der EU ein Rechtshilfeabkommen (Mutual Legal Assistance Treaty “MLAT”) dahingehend ab, dass alle Anom-Nachrichten auf einen in dem Drittland stehenden Server geleitet und Kopien der Nachrichten dem FBI zugänglich gemacht wurden. Dieses Vorgehen wurde in dem Drittland durch einen richterlichen Beschluss genehmigt und dauerte vom 21.10.2019 bis 07.06.2021. Insgesamt wurden mehr als 20 Millionen Nachrichten von 11.800 Endgeräten abgefangen und nötigenfalls übersetzt. Das FBI informierte mit Schreiben vom 25.03.2021 das Bundeskriminalamt über die Existenz und Funktionsweise von Anom und kündigte - zunächst nur zur innerdienstlichen Verwendung - die alsbaldige Übersendung von Anom-Daten mit Deutschlandbezug an. Zur Verwendung in Strafverfahren wurde die Stellung eines Rechtshilfeersuchens empfohlen. Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt leitete aufgrund dessen am 31.03.2021 ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt ein und stelle am 21.04.2021 ein Rechtshilfeersuchen an die USA mit der Bitte um Übermittlung der Daten (vgl. US-Justizministerium - Durchsuchungsbeschluss Trojan Shield - https://www.justice.gov/media/1145201/dl?inline; https://documentcloud.org/documents/20803013-unsealed-trojan-shield-indictment-21cr1623-jls; https://www.vice.com/en/article/n7b4gg/anom-phone-arceanos-fbi-backdoor). a) Der Senat folgt weiterhin der in der obergerichtlichen Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung, die die Verwertbarkeit der Anom-Daten bejaht (vgl. OLG Frankfurt, B. v. 22.11.2021 – 1 HEs 427/21 -, NJW 2022, 710; B. v. 14.2.2022 – 1 HEs 509/21 -, BeckRS 2022, 5572; OLG Stuttgart, B. v. 21.12.2021 – HEs 6 Ws 176-177/21; Saarländisches OLG Saarbrücken, B. v. 30.12.2022 - 4 Hes 35/22 -, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.11.2021 - HEs 1 Ws 313-315/21; a.A. – nicht tragend - OLG München, Beschluss vom 19.10.2023 - 1 Ws 525/23 - juris). Die im Ausland erhobenen Beweise sind im vorliegenden Verfahren verwertbar. Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung der erhobenen Beweise in der Hauptverhandlung ist auch im Fall der Anom-Daten § 261 StPO, unabhängig davon, ob diese zuvor im Inland oder auf sonstige Weise – etwa im Wege der Rechtshilfe – erlangt worden sind. Ausdrückliche Verwendungsbeschränkungen für im Wege der Rechtshilfe aus dem Ausland erlangte Daten sieht das deutsche Recht nicht vor, insbesondere ist § 100e Abs. 6 StPO hierauf nicht unmittelbar anwendbar; lediglich die dort verkörperte Wertung ist aus von Verfassungs wegen gebotenen Verhältnismäßigkeitsgründen entsprechend heranzuziehen (vgl. Saarbrücken a.a.O.; BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21 – zu Enchro-Chat). Danach bestehen vorliegend angesichts der Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, deren der Beschwerdeführer dringend verdächtig ist und bei denen es sich um Katalogtaten nach §§ 100e Abs. 6 StPO handelt, keine Bedenken gegen die Verwendung der Daten (OLG Frankfurt B. v. 22.11.2021 – 1 HEs 427/21 -, NJW 2022, 710; OLG Saarbrücken a.a.O.). Es besteht kein Grund für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots. Dabei kommt es zunächst entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht entscheidend darauf an, dass die gerichtliche Entscheidung, die nach Mitteilung des FBI - an der zu zweifeln aus Sicht des Senats mangels konkreter Anhaltspunkte kein Anlass besteht - der Datenerhebung in dem nicht benannten EU-Staat zugrunde liegt, mangels näherer Kenntnis des EU-Staates nicht überprüft werden kann. Denn die Verwertbarkeit der Ergebnisse von originär im Ausland durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen hängt nicht von der Überprüfung der Rechtmäßigkeit nach den Vorschriften des ausländischen Rechts ab. Dies ergibt sich, soweit Maßnahmen – wie hier - in einem Mitgliedstaat der europäischen Union erfolgten, aus dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung (Art 82 AEUV; OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O.; BGH, Beschluss vom 02.03.2022 – 5 StR 457/21 – juris). Beweisverwertungsverbote greifen bei der Beweisermittlung nur in Ausnahmefällen ein, etwa, wenn die im Ausland erhobenen Beweise unter Verletzung völkerrechtlich verbindlicher und dem Individualrechtsgüterschutz dienender Garantien, wie etwa Art. 3 oder 6 EMRK, oder unter Verstoß gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze im Sinne des ordre public (vgl. § 73 IRG) gewonnen wurden oder die Ermittlungshandlung der Umgehung nationaler Vorschriften diente (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O.). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Entgegen der Auffassung der Verteidigung handelte es sich bei der Überwachung der Anom-Nutzer nicht um eine „verdachtslose“ und damit unzulässige (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07 und 595/07, BVerfGE 120, 274) Überwachung von Kommunikation, vielmehr erfolgte diese auf der Basis eines konkreten Tatverdachts. Bereits aus der ausschließlichen Verbreitung der Anom-Geräte über kriminelle Kanäle unter dem Motto „designed by criminals for criminals“ ergibt sich der begründete Verdacht, dass die über Anom geführten Chats der Vorbereitung und Abwicklung schwerwiegender Straftaten dienen sollten (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; BGH a.a.O. zu Encro-Chat). Gestützt wird diese Einschätzung auch dadurch, dass die Anom-Anwendung nur verdeckt über die Eingabe eines Codes in der Taschenrechner-App aufgerufen werden konnte, so dass das Gerät im Fall eines Zugriffs der Ermittlungsbehörden zunächst einen unverdächtigen Eindruck erwecken konnte. Hinzu kommt, dass Anom-Geräte für einfache Telefonie oder Internetanwendungen nicht benutzt werden konnten und für eine sechsmonatige Nutzungsdauer 1.000 bis 1.500 Dollar bezahlt werden mussten, mithin eine Anschaffung für die Begehung von Bagatelldelikten oder gar für einen unverdächtigen Zweck sich nicht lohnte. Zudem ergab eine Auswertung nach dem „Testlauf“ von Anom in Australien, dass die Geräte ausschließlich innerhalb der organisierten Kriminalität zum Einsatz gekommen waren. Gegenstand der Ermittlungen war aus Sicht des FBI also nicht ein ganz normales Geschäftsmodell (Angebot verschlüsselter Handys für jedermann), das sich lediglich einige Kriminelle zunutze gemacht haben, sondern ein von vornherein auf die Unterstützung krimineller Aktivitäten ausgerichtetes und im Verborgenen agierendes Netzwerk. Eine „verdachtslose“ Überwachung von Kommunikation fand daher aufgrund der erheblichen, letztlich jeden Nutzer betreffenden konkreten Verdachtsmomente nicht statt (vgl. BGH a.a.O.). Auch ein durch polizeiliche Tatprovokation begründeter Verstoß gegen Art 6 Abs. 1 EMRK ist – im Unterschied zu der in der Beschwerdebegründung mehrfach zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 –, juris), der zugrunde lag, dass verdeckte Ermittler den Tatentschluss des Angeklagten erst hervorgerufen hatten - vorliegend nicht festzustellen. Die zulässige Täuschung des FBI lag alleine darin, die Erwerber der Anom-Geräte glauben zu lassen, dass die über Anom geführten Chats durch eine - insbesondere für die Strafverfolgungsbehörden - undurchdringliche Verschlüsselung geschützt seien. Dass erst dadurch ein Tatentschluss des Angeklagten hervorgerufen wurde, erscheint fernliegend (vgl. auch OLG Frankfurt a.a.O; OLG Saarbrücken a.a.O.). Es gab auch keine Anhaltspunkte dafür, dass durch die Ausforschung der Anom-Chats des Angeklagten der Kernbereich der privaten Lebensgestaltung berührt werden würde. Dies ist bei der Kommunikation über die Planung und Durchführung von Straftaten in aller Regel – wie auch hier – nicht der Fall (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 Ws 2/21 Rn. 71). Schließlich liegen auch keinerlei Erkenntnisse vor, die dafür sprechen, dass die deutschen Ermittlungsbehörden die nationalen Vorgaben zur Telekommunikationsüberwachung gezielt umgangen hätten. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem nicht näher bezeichneten EU-Land, in dem der Server zur Speicherung der Anom-Nachrichten betrieben wurde, um Deutschland gehandelt haben könnte, sind nicht ersichtlich. Dies erscheint vielmehr abwegig, nachdem auch die Bundesregierung in Beantwortung einer kleinen Anfrage von Abgeordneten angeben hat, nicht zu wissen, in welchem EU-Land der Server stand (BT-Drs 20/1249 S. 6). Nach Auffassung des Senats sind die Chat-Protokolle des Messengerdienstes Anom daher verwertbar. b) Die vom Senat nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzung des Landgerichts, dass der Angeklagte beim derzeitigen Stand der laufenden Hauptverhandlung als der Anom-Nutzer „cagedoing“ identifiziert ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beurteilung des dringenden Tatverdachts, die das erkennende Gericht während laufender Hauptverhandlung vornimmt, unterliegt im Haftbeschwerdeverfahren nur in eingeschränktem Umfang der Nachprüfung durch das Beschwerdegericht. Allein das Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattfindet, ist in der Lage, deren Ergebnisse aus eigener Anschauung festzustellen und zu würdigen sowie auf dieser Grundlage zu bewerten, ob der dringende Tatverdacht nach dem erreichten Verfahrensstand noch fortbesteht oder weggefallen ist. Das Beschwerdegericht hat demgegenüber keine eigenen unmittelbaren Erkenntnisse über den Verlauf der Beweisaufnahme. Allerdings muss es in die Lage versetzt werden, seine Entscheidung über das Rechtsmittel des Angeklagten auf einer hinreichend tragfähigen tatsächlichen Grundlage zu treffen, damit den erhöhten Anforderungen, die von Verfassungs wegen an die Begründungstiefe von Haftfortdauerentscheidungen zu stellen sind, ausreichend Rechnung getragen werden kann. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass das erkennende Gericht darlegt, auf welche in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise es den dringenden Tatverdacht stützt. Das Beschwerdegericht prüft die Ausführungen in der Haftentscheidung zu den Erkenntnissen der Hauptverhandlung auf ihre Nachvollziehbarkeit und Plausibilität. Es beanstandet die Annahme des dringenden Tatverdachts, soweit die Würdigung des Erstgerichts offensichtliche Mängel aufweist, welche die Beurteilung der Verdachtslage als unvertretbar erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 25. August 2021 – StB 30/21 –, Rn. 11, juris). Das Landgericht verweist in der Verfügung des Vorsitzenden vom 19.12.2023 auf die Aussage des Zeugen PHK …, aus der sich zur Überzeugung der Kammer ergebe, dass es sich bei dem Angeklagten um „cagedoing“ handle. Der Zeuge habe dies anhand von Chatprotokollen, die zuvor im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien, belegt. Dies ist anhand des obigen Maßstabs nicht zu beanstanden. Die Ausführungen des Angeklagten in den mit Schriftsatz vom 20.12.2023 als Anlage übersandten Beweisanträgen führen nicht dazu, dass die Beurteilung der Verdachtslage durch das Landgericht als unvertretbar anzusehen ist. 2. Gegen den Angeklagten besteht weiterhin der Haftgrund der Fluchtgefahr gemäß § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO. Vor dem Hintergrund der Schwere der ihm zur Last gelegten Straftaten und der einschlägigen Vorstrafen - insbesondere der Verurteilung vom 11.10.2017 - hat der Angeklagte mit einer langjährigen Freiheitsstrafe zu rechnen. Er ist - wie die Festnahme in den Niederlanden nach seiner europaweiten Ausschreibung zeigt - auch örtlich sehr mobil und ungebunden. Dem stehen keine hinreichenden familiären oder beruflichen Bindungen gegenüber. 3. Angesichts der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe ist die Untersuchungshaft auch nicht unverhältnismäßig (§ 120 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Senat hat insoweit den grundsätzlichen Freiheitsanspruch des Angeklagten mit den aufgrund der Strafverfolgung gebotenen Freiheitsbeschränkungen abgewogen. Weniger einschneidende Maßnahmen nach § 116 StPO kommen bei einer Gesamtschau und Würdigung der bereits erwähnten Umstände nicht in Betracht. Anders als durch den weiteren Vollzug der Untersuchungshaft lässt sich der staatliche Strafanspruch nicht sichern. 4. Dem in Haftsachen zu beachtenden Beschleunigungsgebot (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK, § 121 Abs. 1 StPO) wurde entsprochen. Vermeidbare, den Strafverfolgungsorganen anzulastende Verzögerungen liegen nicht vor. Nach der Festnahme des Angeklagten in den Niederlanden am 07.05.2023 und seiner Auslieferung in das Bundesgebiet am 25.05.2023 wurde dem Angeklagten am 25.05.2023 durch das Amtsgericht Kleve und am 06.06.2023 durch das Amtsgericht Mannheim der Haftbefehl vom 24.03.2023 eröffnet. Nach der Gewährung von Akteneinsicht an die Verteidiger erhob die Staatsanwaltschaft am 30.06.2023 Anklage zum Landgericht. Nachdem die Anklageschrift beim Landgericht Mannheim am 06.07.2023 eingegangen war, ordnete der Vorsitzende der zuständigen Kammer am 11.07.2023 die Zustellung an den Angeklagten und dessen Verteidiger an, wobei er eine Erklärungsfrist von vier Wochen setzte, und fragte am selben Tag bei den Verteidigern zwecks der Absprache von Verhandlungsterminen im November und Dezember 2023 an. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist am 15.08.2023 wurde am 24.08.2023 das Hauptverfahren eröffnet. Mit Verfügung vom gleichen Tag wurden Termine zur Hauptverhandlung auf den 10.11., 30.11., 06.12. und 08.12.2023 bestimmt. Weitere Termine zur Hauptverhandlung auf den 18.12.2023, 08.01., 16.01., 23.01., 29.01. und 31.01.2024 bestimmte das Landgericht mit Verfügung vom 04.12.2023. Durch den Beginn der Hauptverhandlung am 10.11.2023 und die Verhandlungsdichte von im Schnitt einem Tag pro Woche (BVerfG NJW 2019, 915) - insbesondere unter Berücksichtigung der Feiertage an Weihnachten und zum Jahreswechsel, welche herauszurechnen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 5.10.2018 - StB 45/18, juris, Rn. 11 m.w.N.) - wird dem Beschleunigungsgebot entsprochen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.