6 U 68/13 (Kart)

Nichtigkeit von Konzessionsverträgen bei intransparentem, diskriminierendem Auswahlverfahren (§ 46 EnWG, § 20 GWB) • Die Konzessionsvergabe an einen neuen Netzbetreiber muss transparent, diskriminierungsfrei und vorrangig an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet erfolgen. • Verstößt eine Gemeinde bei der Auswahlentscheidung gegen das Diskriminierungsverbot und kartellrechtliche Pflichten (§ 20 GWB a.F.), kann dies zur Nichtigkeit der Konzessionsverträge und der darauf beruhenden Übereignungsansprüche nach § 134 BGB führen. • Der Altkonzessionär ist in besonderer Weise geschützt und kann die Nichtigkeit des fehlerhaften Konzessionsvertrags geltend machen, auch wenn er keinen einstweiligen Rechtsschutz gegen den Vertragsschluss betrieben hat. • Sekundäransprüche wie Schadensersatz bieten keinen gleichwertigen Ersatz für den durch eine rechtswidrige Konzessionsvergabe verursachten Eingriff in das Gemeinwohl und das Eigentumsrecht des Altkonzessionärs. • Öffentliche Bekanntmachungen im Bundesanzeiger ersetzen nicht zwingend eine individuelle Textmitteilung an unterlegene Bieter; insbesondere der Altkonzessionär kann sich auf Nichtigkeit berufen, wenn die Voraussetzungen für effektiven Rechtsschutz nicht gegeben waren. Die Klägerin war bisherige Konzessionärin für Stromnetzverteilungsanlagen in mehreren Gemeinden; die Konzessionsverträge liefen Ende 2012/Anfang 2013 aus. Die Gemeinden kündigten die Konzessionen an und führten ein Vergabeverfahren; beide Parteien bekundeten Interesse. Die Gemeinden verfolgten zugleich Überlegungen zur Gründung eines Regionalwerks (RWO) mit kommunaler Beteiligung. In Verhandlungen bot die Klägerin verschiedene Modelle an; die Gemeinden verfolgten Anforderungen, die kommunalen Einfluss und Beteiligung sichern sollten. Letztlich vergaben die Gemeinden die Konzessionen an die Beklagte und schlossen mit ihr neue Konzessionsverträge; die Gemeinden traten ihre Ansprüche aus den bisherigen Verträgen an die Beklagte ab. Die Beklagte forderte Übereignung der Verteilungsanlagen; die Klägerin klagte auf Feststellung, dass solche Ansprüche nicht bestehen, mit dem Vorwurf, das Vergabeverfahren sei intransparent und habe unzulässige Kriterien und Nebenleistungen zugrunde gelegt. • Zulässigkeit: Die negative Feststellungsklage ist zulässig, da die Beklagte Ansprüche aus § 46 Abs. 2 EnWG geltend macht. • Gesetzlicher Übereignungsanspruch (§ 46 Abs. 2 S.2 EnWG) setzt wirksamen, nichtigen Konzessionsvertrag voraus; bloße Auswahlentscheidung reicht nicht. • Auslegung von § 46 Abs.3 S.5 EnWG und §1 EnWG: Gemeinden müssen Auswahlkriterien vorrangig an Zielen des §1 EnWG ausrichten, diese transparent und gewichtet bekanntgeben; Kommunen haben aber einen Spielraum der kommunalen Selbstverwaltung, der im Rahmen der Gesetze auszuüben ist. • Kartellrechtliche und verfahrensrechtliche Anforderungen: Gemeinden als lokal marktbeherrschende Akteure sind Adressaten des Diskriminierungsgebots (§ 46 Abs.1 EnWG) und der kartellrechtlichen Vorschrift (§ 20 Abs.1 GWB a.F.); sie müssen diskriminierungsfrei und transparent informieren, sodass Bewerber ihre Angebote entsprechend ausrichten können. • Festgestellte Mängel: Die vorgelegten Kriterien und ihre Gewichtung legten keinen vorrangigen Bezug zu §1 EnWG offen, betonten kommunale Interessen (Einnahmen, kommunaler Einfluss), vermischten Netzbetrieb und Vertrieb und wurden später verändert, ohne diskriminierungsfreie, hinreichend transparente Mitteilung an Bewerber. • Rechtsfolge: Wegen der erheblichen Verfehlung des gesetzgeberischen Zwecks führt der Verstoß gegen § 20 GWB a.F. zur Nichtigkeit der Konzessionsentscheidung und der daraus geschlossenen Konzessionsverträge nach § 134 BGB. • Schutz des Altkonzessionärs: Der Altkonzessionär ist wegen seiner besonderen Betroffenheit (pflichtige Übereignung der Netzanlagen nach Neuzuteilung) nicht treuwidrig ausgeschlossen, die Nichtigkeit geltend zu machen; er kann sich auf die Nichtigkeit berufen, auch wenn er keinen Eilverfügungsantrag gestellt hat. • Abtretung: Die an die Beklagte abgetretenen vertraglichen Übereignungsansprüche sind wegen der Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vertrags angreifbar (§§ 404, 413 BGB). • Rechtsfolgen alternative Erwägungen: Sekundäransprüche wie Schadensersatz sind kein Ersatz für die durch fehlerhafte Vergabe bewirkte Rechtslage; öffentliche Bekanntmachungen genügen nicht immer, um Obliegenheiten zur Wahrung von Rechten auszulösen. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich; es wird festgestellt, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der streitigen Stromnetzverteilungsanlagen hat. Die Konzessionsverträge sind nach § 134 BGB nichtig, weil die Gemeinden bei der Auswahlentscheidung gegen das Diskriminierungsverbot und kartellrechtliche Pflichten (§ 20 GWB a.F.) verstoßen und die Auswahlkriterien nicht vorrangig, transparent und gewichtet im Sinne des § 1 EnWG offengelegt wurden. Die Klägerin kann sich als Altkonzessionärin auf diese Nichtigkeit berufen; auch abgetretene Übereignungsansprüche stehen der Beklagten nicht zu. Der Beklagten werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt; die Revision wurde nicht zugelassen.