18 UF 363/12

Beschwerdegericht kann fehlende Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nicht nachholen • Eine nachträgliche Anordnung der sofortigen Wirksamkeit durch das Beschwerdegericht fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. • § 64 Abs. 3 FamFG dient der einstweiligen Regelung vor Entscheidung in der Hauptsache und ist nicht dazu geeignet, eine einstweilen unterlassene Anordnung der sofortigen Wirksamkeit in Familienstreitsachen nachzuholen. • Die Nachholung einer Anordnung der sofortigen Wirksamkeit kann nicht durch analoge Anwendung von § 718 ZPO erfolgen, weil dort zwingende zivilprozessuale Vorgaben und keine Ermessensregelung bestehen. • Ist die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit unterblieben, bleibt dem Gläubiger der Antrag auf Ergänzung des Titels nach § 120 Abs. 1 FamFG in entsprechender Anwendung von §§ 716, 321 ZPO vorbehalten, sofern die Frist nach § 321 Abs. 2 ZPO noch nicht abgelaufen ist. Die Antragsgegnerin beantragte, die sofortige Wirksamkeit von Ziffer 3 eines erstinstanzlichen Beschlusses anzuordnen. Die erste Instanz hatte keine Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit getroffen. Die Antragsgegnerin suchte die zweitinstanzliche Anordnung dieser sofortigen Wirksamkeit durch das Beschwerdegericht. Streitgegenstand war die Frage, ob das Beschwerdegericht eine in erster Instanz unterlassene Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nachholen kann. Relevante Rechtsquellen sind §§ 64, 116, 120 FamFG sowie §§ 321, 716, 718, 718 ZPO und Regelungen zur Vollstreckbarkeit. Das Gericht prüfte, ob § 64 Abs. 3 FamFG, § 718 ZPO oder eine analoge Anwendung anderer Vorschriften eine entsprechende Anordnung erlauben. Es berücksichtigte Zweck und Systematik der einschlägigen FamFG-Bestimmungen sowie die Unanfechtbarkeit der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit. • Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit konnte nicht angeordnet werden, weil es an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage fehlt. • § 64 Abs. 3 FamFG ermöglicht einstweilige Regelungen vor der Hauptsacheentscheidung, insbesondere das Aussetzen der Vollziehung; ihr Zweck ist die Verhinderung vorgriffiger Veränderungen, nicht die Herbeiführung vorläufiger Vollstreckbarkeit, weshalb sie nicht zur Nachholung der in § 116 Abs. 3 FamFG vorgesehenen Entscheidung dient. • Die Regelungen zu Familienstreitsachen in §§ 116 Abs. 3, 120 Abs. 2 FamFG zeigen systematisch, dass für diese Fälle besondere Vollstreckbarkeitsregelungen gelten und eine Nachholung nach § 64 Abs. 3 FamFG nicht in Betracht kommt. • Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit ist unanfechtbar; damit ist die zweitinstanzliche eigenständige Anordnung einer solchen Entscheidung ausgeschlossen und das Beschwerdegericht kann nur bereits getroffene Entscheidungen im Ergebnis anpassen, nicht ersetzen. • Eine entsprechende Anordnung nach § 718 ZPO scheidet aus, weil § 718 ZPO auf zivilprozessuale zwingende Vorschriften zur vorläufigen Vollstreckbarkeit zugeschnitten ist und keine Ermessensregelung vorsieht, wie sie § 116 Abs. 3 FamFG enthält. • Zudem kann das Beschwerdegericht wegen der Unanfechtbarkeit der Anordnung nicht überprüfen, ob das erstinstanzliche Gericht sein Ermessen zur Anordnung der sofortigen Wirksamkeit fehlerfrei ausgeübt oder hiervon Gebrauch gemacht hat; aus dem fehlenden Tenor kann daher nicht sicher geschlossen werden, dass keine Entscheidung getroffen wurde. • Dem Gläubiger bleibt nach § 120 Abs. 1 FamFG in entsprechender Anwendung von §§ 716, 321 ZPO die Möglichkeit, die Ergänzung des Titels zu beantragen, solange die Frist des § 321 Abs. 2 ZPO nicht verstrichen ist. Der Antrag der Antragsgegnerin, die sofortige Wirksamkeit von Ziffer 3 anzuordnen, wurde zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht darf eine in erster Instanz unterlassene Entscheidung über die sofortige Wirksamkeit nicht nachholen, weil hierfür keine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht und die einschlägigen FamFG-Vorschriften und die Systematik des Verfahrens dem entgegenstehen. Eine analoge Anwendung von § 718 ZPO oder die Nutzung von § 64 Abs. 3 FamFG kommt nicht in Betracht. Der Rechtsweg für den Gläubiger führt stattdessen, sofern die Frist des § 321 Abs. 2 ZPO noch nicht abgelaufen ist, über einen Antrag nach § 120 Abs. 1 FamFG in entsprechender Anwendung von §§ 716, 321 ZPO zur Ergänzung des Titels.