2 VAs 21/12

Tenor Auf Antrag des S. G. werden die Entschließung der Staatsanwaltschaft K. vom 24. Oktober 2012 - 800 VRS 34 Js 22654/09 - und der Beschwerdebescheid der Generalstaatsanwaltschaft K. vom 6. November 2012 - 5 Zs 2054/12 - aufgehoben. Die Staatsanwaltschaft wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Das Verfahren ist gebührenfrei. Von den außergerichtlichen Kosten des Antragstellers hat die Staatskasse die Hälfte zu tragen. Gründe I. 1 Der Antragsteller wurde wie folgt verurteilt: 2 1. Urteil des Amtsgerichts S. vom 01.12.2009 wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Vollrauschs in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Monaten, gebildet aus zwei Einzelstrafen von je zwei Monaten. 3 2. Urteil des Amtsgerichts V. vom 16.12.2009 wegen Diebstahls in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten, gebildet aus Einzelstrafen von je drei Monaten. 4 3. Urteil des Amtsgerichts S. vom 02.03.2010 wegen Leistungserschleichung in zwei Fällen und wegen Diebstahls unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem unter Ziff. 1 genannten Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten, Einzelstrafen: zweimal sechs Wochen und zwei Monate. 5 Diese Verurteilungen wurden durch den Gesamtstrafenbeschluss des Amtsgerichts V. vom 16.08.2010 auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten zurückgeführt, deren Vollstreckung zunächst zur Bewährung ausgesetzt wurde. Diese Entscheidung war zum Nachteil des Verurteilten insofern fehlerhaft, als die Einzelstrafen aus der Entscheidung Ziff. 1 einbezogen wurden, obwohl diese Entscheidung bereits durch die Einbeziehung in das Urteil Ziff. 3 gegenstandslos geworden war. Die Einzelstrafen aus der Verurteilung Ziff. 1 wurden mithin zweimal einbezogen. Indessen wurde der Gesamtstrafenbeschluss rechtskräftig, und die mit ihm gewährte Strafaussetzung zur Bewährung wurde mit Beschluss vom 19.04.2012 wegen einer erneuten Verurteilung durch das Amtsgericht S. widerrufen. 6 Der Verurteilte verbüßt gegenwärtig die Gesamtfreiheitsstrafe seit dem 05.11.2012 in Unterbrechung der gegen ihn durch das Amtsgericht S. durch Urteil vom 14.11.2011 verhängten - zurückstellungsfähigen - Freiheitsstrafe von 11 Monaten. 7 Am 02.10.2012 beantragte der Verurteilte, die Vollstreckung der Strafe gemäß § 35 BtMG zurückzustellen. Mit Bescheid vom 24.10.2012 lehnte die Staatsanwaltschaft K. die Zurückstellung der Strafvollstreckung mit der Begründung ab, dass die den Verurteilungen zugrunde liegenden Taten nicht, oder jedenfalls nicht überwiegend, aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden seien. Der hiergegen vom Verurteilten eingelegten Beschwerde gab die Generalstaatsanwaltschaft in ihrem Bescheid vom 06.11.2012 keine Folge. Gegen diesen Bescheid wendet sich der Verurteilte mit seinem am 19.11.2012 beim Oberlandesgericht eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, dessen Verwerfung die Generalstaatsanwaltschaft mit ihrer am 12.12.2012 eingegangenen Stellungnahme beantragt. II. 8 Der Antrag ist zulässig und begründet. 9 Der Vollstreckungsbehörde steht bei ihrer Entscheidung über die Zurückstellung der Strafvollstreckung zur Durchführung einer Drogentherapie gemäß § 35 BtMG auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen und hinsichtlich der dabei zu prüfenden Tatbestandsvoraussetzungen, also hinsichtlich der Frage einer Betäubungsmittelabhängigkeit, der Kausalität der Abhängigkeit für die Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten und der Therapiewilligkeit des Antragstellers ein Beurteilungsspielraum zu. Gem. § 28 Abs. 3 EGGVG hat der Senat die Entschließung der Vollstreckungsbehörde lediglich auf Ermessensfehler und darauf zu überprüfen, ob ihr ein zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt unter Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums zu Grunde gelegt ist (ständige Senatsrechtsprechung, z.B. StV 2002, 263; NStZ-RR 2005, 57). Grundlage der Prüfung des Senats ist dabei die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde in der Gestalt, die sie im Vorschaltverfahren durch den Ablehnungsbescheid der Generalstaatsanwaltschaft gewonnen hat. 10 Vorliegend ist die Vollstreckungsbehörde bei ihrer Entscheidung von einem nur unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen. 11 Bei der hier bestehenden Sachlage stellt es einen Aufklärungsmangel dar, dass die in § 35 Abs. 1 BtMG vorgesehene Zustimmungsentscheidung der Gerichte des ersten Rechtszuges nicht eingeholt worden ist. Zwar gilt das Zustimmungserfordernis des § 35 Abs. 1 BtMG als formelle Voraussetzung nur für eine positive Entscheidung der Vollstreckungsbehörde über den Rückstellungsantrag (Senat 2 VAs 21/08). Allerdings kann es eine mit der Pflicht zu vollständiger Sachverhaltsaufklärung unvereinbare Minderung der Entscheidungsgrundlage darstellen, wenn die Vollstreckungsbehörde die Erkenntnisse des Strafgerichts über den Verurteilten aus der Hauptverhandlung, die nicht notwendig im Urteil Niederschlag gefunden haben müssen, außer Betracht lässt (Münchner Kommentar zum StGB § 35 BtMG Rn 121; OLG Karlsruhe StV 1986, 257f; OLG Hamm NStZ 1990, 407; OLG Saarbrücken NStZ-RR 1996, 246; ständige Senatsrechtsprechung z.B. 2 VAs 15/07, 2 VAs 21/08). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vollstreckungsbehörde ihre Ablehnung auf fehlende Betäubungsmittelabhängigkeit oder, wie hier, auf fehlende Kausalität der Abhängigkeit für die in Rede stehenden Straftaten stützen will. 12 Im vorliegenden Fall ist der Verurteilte wegen Taten verurteilt worden, bei denen es teilweise - etwa bei den Leistungserschleichungen - eher fern liegt, dass sie aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurden. Bei dem Parfüm-Diebstahl, der Tat mit dem höchsten Diebstahlsschaden und dem höchsten Unrechtsgehalt, ist es hingegen wahrscheinlich, dass er kausal auf die unzweifelhaft vorhandene Drogenabhängigkeit des Verurteilten zurückzuführen ist; bei weiteren Taten ist dies unklar. Die den Urteilen des AG S. zugrunde liegenden Verfahrensakten wurden von der Staatsanwaltschaft nicht eingesehen. Keines der drei Urteile, zwei von ihnen sind gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzt, verhält sich zur Frage der Kausalität der Betäubungsmittelabhängigkeit des Verurteilten, obwohl alle letztere feststellen. Bei dieser Sachlage liegt es nicht fern, dass die Zustimmungsentscheidungen der Gerichte durch Klärung der Frage, ob sie die Taten, gegebenenfalls welche, als abhängigkeitsbedingt angesehen und welchen Taten sie überwiegende Bedeutung zugemessen haben, die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde entscheidend hätten beeinflussen können. Schon wenn sich die Gewichtung bei der Beurteilung der Frage, welchen Taten die überwiegende Bedeutung zukam (hierzu Senat 2 VAs 1/12 B. v. 28.02.2012 in juris), verschoben hätte, konnte eine andere Entscheidung über die Frage der Zurückstellung geboten sein. Somit war es vorliegend zur Schaffung einer ausreichende Grundlage für die Entscheidung über die Kausalitätsfrage veranlasst, die Zustimmungsentscheidungen der beteiligten Gerichte einzuholen. 13 Wegen des aufgezeigten Aufklärungsmangels mussten die angefochtenen Bescheide aufgehoben werden. III. 14 Die Kostenentscheidung beruht auf § 30 Abs. 2 EGGVG.