17 U 148/11

Keine Haftung der Bank für Empfehlung von Lehman-Zertifikaten bei non liquet und Festpreisgeschäft • Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Schadensersatzklage wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit Lehman-Zertifikaten ist zurückzuweisen. • Bei widersprüchlichen Zeugenaussagen (Aussage gegen Aussage) trägt der Kläger die Beweislast für eine Pflichtverletzung der Bank; die erstinstanzliche Beweiswürdigung ist nur bei konkreten Anhaltspunkten zu überprüfen (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). • Die Bank musste bei einem Festpreisgeschäft nicht über eine ihr aus dem Emittenten gewährte Innenprovision (Rabatt auf den Emissionspreis) in der vom Kläger behaupteten Weise aufklären; eine aufklärungspflichtige Rückvergütung nach der BGH-Rechtsprechung liegt nicht vor. • Die aufsichtsrechtliche Vorschrift des § 31d WpHG begründet regelmäßig keine eigenständige zivilrechtliche Aufklärungspflicht; ein Nachlass auf den Emissionspreis stellt nicht ohne Weiteres eine „Zuwendung“ i.S. des § 31d WpHG dar. • Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko kann genügen; bei fehlenden konkreten Anhaltspunkten für eine bevorstehende Insolvenz war die Empfehlung der Lehman-Zertifikate nicht pflichtwidrig. Der Kläger, Rentner und Kunde der beklagten Bank, erwarb am 17.12.2007 im Rahmen einer empfohlenen Aufteilung 100 Lehman Bonus Express Defensiv Zertifikate zum Preis von 102.000 EUR sowie weitere Anlagen bei der Bank. Er rügt fehlerhafte Anlageberatung und verschwiegenes Vorenthalten von Rückvergütungen seitens der Bank. In der unterschriebenen Kauforder war ein Ausgabeaufschlag von 2 % und ein Hinweis auf sonstige Vergütungen vermerkt; in Prospekten fand sich ein ausgewiesener Rabatt der Emittentin auf den Emissionspreis. Nach der Insolvenz von Lehman behauptet der Kläger nun Totalverlust und verlangt Schadensersatz. Das Landgericht wies die Klage nach Zeugenaussagen des Bankmitarbeiters und der Ehefrau des Klägers ab; der Kläger legte Berufung ein, welche das Oberlandesgericht ebenfalls zurückwies. • Beweiswürdigung: Es steht Aussage gegen Aussage; der Kläger hat nicht überzeugend bewiesen, dass die Bank ihre Aufklärungspflichten verletzt hat. Nach § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO rechtfertigen keine konkreten Zweifel an den erstinstanzlichen Feststellungen eine andere Entscheidung. • Inhalt der Aufklärung: Der Mitarbeiter hat nach den Feststellungen über das Emittentenrisiko, die Funktionsweise der indexorientierten Zertifikate und die Sicherheitsbarriere informiert; Hinweise auf Totalverlust wurden demnach erteilt. Die Bezeichnung der Anlage als "sicher" war im Kontext als relative Sicherheit zu verstehen. • Rückvergütungen/Innenprovisionen: Die vom Emittenten gewährte Reduktion des Emissionspreises stellt hier eine Innenprovision bzw. einen Rabatt dar, nicht eine aufklärungspflichtige rückvergütungsähnliche Zuwendung nach der BGH-kick-back-Rechtsprechung. Bei einem Festpreisgeschäft besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Offenlegung der Gewinnspanne. • Vertragsart: Zwischen den Parteien wurde ein Festpreis-Kaufvertrag über die Zertifikate geschlossen; ein Kommissionsgeschäft wurde nicht nachgewiesen, sodass besondere Aufklärungspflichten nicht eingreifen. • § 31d WpHG: Die Norm in der ab 01.11.2007 geltenden Fassung begründet keine selbständige zivilrechtliche Haftung und erfasst hier keine tatbestandliche "Zuwendung"; sie erweitert die zivilrechtlichen Aufklärungspflichten nicht in der von Kläger behaupteten Weise. • Vorhersehbarkeit der Insolvenz: Im Dezember 2007 gab es für Lehman nach Ratings keine erkennbaren Hinweise auf eine bevorstehende Insolvenz; ein konkretes Insolvenzrisiko war nicht erkennbar, sodass die Empfehlung nicht pflichtwidrig war. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die Klage bleibt erfolglos. Das Oberlandesgericht bestätigt die erstinstanzliche Beweiswürdigung und sieht keine Verletzung vorvertraglicher oder vertraglicher Aufklärungspflichten der Bank. Es besteht kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung oder verschwiegener Rückvergütungen; die vom Emittenten gewährte Vergütung ist als Innenprovision/Rabatt zu qualifizieren und begründet keine Aufklärungspflicht bei einem Festpreisgeschäft. Eine zivilrechtliche Haftung aus § 31d WpHG wird verneint. Die Kosten des Berufungsrechtszugs trägt der Kläger; die Revision wurde zugelassen.