6 U 38/11

Werbung mit Information über Wechsel zum Wettbewerber ohne Einwilligung unzulässig • Die Nutzung der Information, dass ein ehemaliger Kunde zu einem Wettbewerber gewechselt ist, für individualisierte Werbeschreiben ohne Einwilligung verstößt gegen § 4 Abs.1 BDSG, wenn keine Erlaubnistatbestände des § 28 BDSG a.F. eingreifen. • §§ 4 Abs.1, 28 BDSG sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr.11 UWG und können Unterlassungsansprüche nach §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1 UWG begründen. • Für die Zulässigkeit der Datennutzung nach § 28 Abs.1 S.1 Nr.2 BDSG a.F. ist erforderlich, dass die Nutzung zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und eine Interessenabwägung zugunsten der Nutzung ausfällt. • Die spezifische Kombination der Information „ehemaliger Kunde“ und „nunmehr Kunde des Mitbewerbers“ ist nicht durch das Listenprivileg des § 28 Abs.3 BDSG a.F. gedeckt. • Ein Unterlassungsanspruch ist auch dann durchsetzbar, wenn die nationalen Datenschutzvorschriften ihre Grundlage in der EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG haben und damit unionsrechtlich gedeckt sind. Die Parteien sind Wettbewerber in der Stromversorgung von Privatkunden. Die Beklagte sandte im Februar 2009 zwei ehemaligen eigenen Kunden individualisierte Werbeschreiben, in denen sie deren Wechsel zur Klägerin namentlich berücksichtigte und ihren aktuellen Tarif vergleichend darstellte. Die betreffenden Kunden hatten die Verträge mit der Beklagten zuvor gekündigt und sind danach Kunde der Klägerin geworden. Die Klägerin hielt die Nutzung dieser Information für datenschutzwidrig (§ 4 Abs.1 BDSG) und begehrte Unterlassung gestützt auf §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1 UWG. Die Beklagte hielt die Datenverwendung für nach § 28 BDSG erlaubt und rügte Formulierungen des Unterlassungstenors sowie die Annahme, dass es sich um Marktverhaltensregelungen handele. Das Landgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein und verteidigte weiter ihre Rechtsansicht. • Die Versendung der Werbeschreiben ist eine geschäftliche Handlung i.S. des UWG und fällt unter das Verbot des § 4 Abs.1 BDSG, weil die Nutzung personenbezogener Daten (Name, Anschrift, Angabe des neuen Versorgers) ohne Einwilligung nicht durch die Erlaubnistatbestände des § 28 BDSG a.F. gedeckt ist. • Eine Einwilligung der Kunden in die Nutzung der Information durch die Beklagte liegt nicht vor; die Beauftragung des neuen Versorgers durch den Kunden begründet keine Zustimmung zur werblichen Nutzung der preisgegebenen Information durch den alten Versorger. • § 28 Abs.1 S.1 Nr.2 BDSG a.F. verlangt eine Interessenabwägung und Erforderlichkeit der Nutzung; die Nutzung der Information über den neuen Versorger ist nicht erforderlich, weil der Beklagten zumutbarerweise alternative, weniger datensensitiven Werbeformen zur Verfügung stehen. Damit überwiegt das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung dieser Information. • Das Listenprivileg des § 28 Abs.3 BDSG a.F. greift nicht, weil die Beklagte eine Kombination von Angaben („ehemaliger Kunde“ und „nunmehr Kunde der Klägerin“) verwendet hat und die Daten somit nicht auf eine einzige, gruppenzugehörigkeitsbeschreibende Angabe beschränkt sind. • Die datenschutzrechtlichen Vorschriften beruhen auf der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG; ihre Anwendung als Marktverhaltensregeln nach § 4 Nr.11 UWG ist mit Unionsrecht vereinbar, sodass ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch besteht. • Der Unterlassungstenor ist hinreichend bestimmt; die Bezugnahme auf Informationen, die anlässlich der Vertragsbeendigung erlangt wurden, und auf die im BDSG definierte "Nutzung" ist auslegungsfähig und nicht unzulässig unbestimmt. • Die Berufung war in der Sache unbegründet; die Kostenentscheidung und die vorläufige Vollstreckbarkeit sind rechtlich zu Recht getroffen worden, Revision wurde zugelassen. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; das Landgerichtsurteil wird bestätigt. Die Beklagte darf ehemalige eigene Kunden nicht zu Werbezwecken anschreiben, wenn sie dabei die anlässlich der Vertragsbeendigung erlangte Information nutzt, dass diese Kunden zur Klägerin gewechselt sind, ohne dass eine Einwilligung vorliegt und ohne dass eine Erlaubnisnorm des § 28 BDSG a.F. die Nutzung rechtfertigt. §§ 4 Abs.1, 28 BDSG sind als Marktverhaltensregeln i.S.v. § 4 Nr.11 UWG anzusehen, sodass ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1 UWG besteht. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar und die Revision wurde zugelassen.