17 U 260/10

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 7. Dezember 2010 - 2 O 114/10 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9.642,50 EUR festgesetzt. Gründe I. 1 Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Schadensersatzklage im Zusammenhang mit einem verlustreichen Wertpapiergeschäft der Klägerin abgewiesen. 2 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 9.642,50 EUR sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 399,72 EUR nach dem Kauf von 243 Stück Bonus Cap Sprint Zertifikaten der …-Bank gemäß Kaufauftrag vom 08.01.2008 auf Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen E.. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). 3 Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen und nach Anhörung der Klägerin abgewiesen. Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis für eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht geführt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. 4 Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin die erstinstanzlichen Zahlungsanträge in vollem Umfang weiter. Zur Begründung führt sie an, die Feststellungen des Landgerichts seien bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller entscheidungserheblichen Umstände rechtsfehlerhaft. Insbesondere habe das Landgericht den Vortrag der Klägerin übergangen, es sei ausdrücklich ein Warnhinweis der Beklagten in dem Fall geschuldet gewesen, dass die Kursentwicklung sich der kritischen Schwelle nähere. Auch in diesem Fall läge ein entsprechender Schaden der Klägerin vor. Rechtlich fehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, dass eine nicht aufklärungspflichtige Gewinnspanne vorliege. Von Rechts wegen hätte die Beklagte aber auch hierüber die Klägerin unterrichten müssen. 5 Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufung. II. 6 Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht gerechtfertigt. 7 Das Urteil des Landgerichts ist richtig. Es kann nach dem im ersten Rechtszug erreichten Sach- und Streitstand weder festgestellt werden, dass die Beklagte im Zusammenhang mit den Wertpapiergeschäften einen Beratungsfehler begangen hat, noch war sie verpflichtet, die Klägerin über ihr Gewinninteresse im Zusammenhang mit der Veräußerung der Papiere in Kenntnis zu setzen. 8 1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen als Anspruchstellerin die Beweislast für die behauptete Verletzung der Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag trägt. 9 a) Diesen Nachweis konnte die Klägerin im ersten Rechtszug nicht führen. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht die vom Landgericht festgestellten Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche konkrete Zweifel zeigt die Berufung jedoch nicht auf. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist weder unvollständig noch in sich widersprüchlich. Sie verstößt auch nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und lässt schließlich auch keine Verfahrensfehler erkennen. Vielmehr wird an den Entscheidungsgründen deutlich, dass das Landgericht die Aussage des Zeugen E unter Berücksichtigung der Einlassung der Klägerin gewürdigt und beide Angaben gegeneinander abgewogen hat, sich aber nicht von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung hat überzeugen können. 10 b) Das Landgericht hat hiernach rechtsfehlerfrei ein Anlageberatungsverschulden der Beklagten verneint. 11 aa) Entgegen der Darstellung der Berufung entsprach die Empfehlung der Beklagten dem Anlageziel und der Risikobereitschaft der in Kapitalanlagen nicht unerfahrenen Anlegerin. 12 Der empfohlene Kauf der Zertifikate mit einem Risikopuffer von 65 % steht in Einklang mit dem Risikoprofil der Klägerin, die in der Vergangenheit schon in erheblich riskantere Anlageprodukte investiert hatte und nach Darstellung des Zeugen mit der neuerlichen Anlage frühere Verluste aus den Jahren 2000 bis 2003 wieder ausgleichen wollte und hierfür weit mehr als die schließlich angelegte Summe in Höhe von 24.543 EUR einzusetzen bereit war. Das anzulegende Kapital der Klägerin betrug 115.000 EUR. Dass die Klägerin aufgrund der Empfehlung des Anlageberaters schließlich eine Anlagestrategie gewählt hat, bei der durch Streuung der Risiken nur ein moderates Anlagerisiko bestanden hat, entspricht daher der beschriebenen Ausgangslage sowie der Risikobereitschaft der Klägerin. 13 Dabei kommt es nicht auf den Streitpunkt an, ob die Risikoneigung der Klägerin in der Dokumentation der Beklagten zutreffend mit „spekulativ“ angegeben ist. Jedenfalls war es in der konkreten Lage der Klägerin nicht rechtsfehlerhaft, ihr den Erwerb der F mit kurzer Laufzeit zu empfehlen. Die von der Klägerin erworbenen Zertifikate sahen Bonuszahlungen weit über dem Marktzins für gewöhnliche Anleihen vor. Anders als Direktanlagen in Aktien oder Aktienfonds boten sie dem Anleger aus damaliger Sicht aber eine, wenn auch eingeschränkte Chance auf Erhaltung des eingesetzten Kapitals. Da der Kurswert der erworbenen Zertifikate bestimmten Aktienindizes nachgebildet war und die Klägerin nach Auskunft des Zeugen bereits früher in Aktien und Fonds investiert hatte, durfte die Beklagte ihr einen solches Investment ohne Pflichtverstoß vorschlagen. 14 bb) Eine Verletzung der Pflicht der Beklagten zur anlagegerechten Beratung kann ebenfalls nicht festgestellt werden. 15 Der Zeuge C hat angegeben, die Klägerin anhand des ihm vorliegenden Produktinformationsblatts (fact-sheet, Anlage K 2, AH Beklagte) über die Vorteile und die Risiken der an den G gekoppelten Papiere unterrichtet zu haben (LGU 9). Über die fehlende Einlagensicherung musste die Klägerin nicht aufgeklärt werden, nachdem der Anlageberater das Bonitätsrisiko der Emittentin erläutert hatte (Aussage des Zeugen E, Protokoll Landgericht vom 09.11.2010 Seite 8). Im Übrigen hat der Zeuge die Klägerin über die Gefahr der Unterschreitung des Startwerts um 35 % ordnungsgemäß aufgeklärt und sie ihr durch ein Schaubild vor Augen geführt. 16 Unter diesen Umständen konnte die Klägerin auch ihre Behauptung, der Berater habe die Risiken der Anlage verharmlost, nicht nachweisen. 17 cc) Eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten kommt auch nicht in Betracht, soweit diese der Klägerin nicht unmittelbar vor dem Reißen der Barriere einen Warnhinweis gegeben und zum Verkauf der Papiere geraten hat. Insbesondere ist nicht bewiesen, dass die Beklagte entgegen der banküblichen Gepflogenheiten sich gegenüber der Klägerin zu einem derartigen Hinweis verpflichtete. Diesem Streitpunkt braucht der Senat nicht weiter nachzugehen, weil die Klägerin diese Behauptung erstmals im Berufungsrechtszug aufgestellt hat und damit präkludiert ist, § 531 Abs. 2 ZPO. 18 2. Die Klägerin kann die geltend gemachten Schadensersatzforderungen auch nicht auf den Vorwurf stützen, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, sie über die bei den Anlagegeschäften von ihr erzielte Handelsspanne aufzuklären. Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt, wie das Landgericht mit Recht gesehen hat, im Streitfall nicht vor. 19 a) Die Rückvergütungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 170, 226; BGH NJW 2009, 2298) ist auf das im Streitfall ausschließlich vorliegende Wertpapiergeschäft der Beklagten für eigene Rechnung (Wertpapier-Eigengeschäft) nicht anwendbar. Sie betrifft eine Ausnahmesituation, weil und soweit der Bank als Vertriebsmittlerin eine von Anlegern nicht erwartete und auch nicht erkennbare Umsatzprovision von dem Anbieter des Finanzprodukts zugewendet wird. 20 Der Bundesgerichtshof hat nach Erlass des angefochtenen Urteils in seinem Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38) klargestellt, dass eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. In den Urteilen vom 27.09.2011 (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) hat er diese Rechtsprechung auf den Verkauf fremder Anlageprodukte im Wege des Festpreisgeschäft zu einem über dem Einkaufspreis der Bank liegenden Preis erstreckt (so zuvor schon Senat, Urteil vom 02.11.2010 - 17 U 62/10 - ZIP 2010, 2442; Urteil vom 30.03.2011, 17 U 133/10, WM 2011, 883 Rn. 19 ff.). 21 Dem steht auch die Rechtsprechung desselben Senats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.09.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschlüsse vom 09.03.2011, 19.07.2011, 24.08.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 925, WM 2011, 1506, ZIP 2011, 1807; Wiechers WM 2011, 145, 153) zur Offenlegung von Provisionen, seien es Innenprovisionen oder Rückvergütungen, nicht entgegen, weil die Gewinnmarge beim Eigengeschäft keiner dieser beiden Fallgruppen zuzuordnen ist. Die Bank erhält nämlich anders als bei einer aufklärungspflichtigen Provision keine umsatzabhängige Vergütung von dem Dritten, sondern realisiert als Verkäufer einen von ihren internen Kalkulationen abhängigen Gewinn auf eigenes Geschäftsrisiko (BGH, Urteile vom 27.09.2011 - XI ZR 178/10 Rn. 38 ff. und XI ZR 182/10 Rn. 35 ff.). 22 b) Im Streitfall handelt es sich bei dem Effektengeschäft zwischen der Beklagten und der Klägerin um einen Kaufvertrag (Festpreisgeschäft gemäß Nr. 1.3 SBW). Das ergibt sich aus der Kaufabrechnung der Beklagten vom 21.02.2008 (LG AH Bl. 3). Die Beklagte hat die Zertifikate nach Zeichnung der Klägerin (Kaufauftrag) bei der Emittentin auf eigene Rechnung angeschafft. Das Festpreisgeschäft wird in der Wertpapierhandelspraxis zwar wie ein Kommissionsgeschäft abgewickelt, ist aber zivilrechtlich davon zu unterscheiden. Denn die Pflichtenlage der Bank ist hier schon deshalb eine andere, weil sie ihren Kunden über die Anschaffung der Wertpapiere nicht Rechnung legen muss. Vielmehr ist bei diesem Effektengeschäft ein fester, bestimmter Preis vereinbart. Dabei weiß der Kunde als Käufer, dass die Bank als Verkäuferin eigene Vertragsinteressen verfolgt und mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Die Beklagte musste den Kläger auch nicht darüber aufklären, dass der Erwerb der Anleihen als Eigengeschäft erfolgen sollte (BGH, Urteile vom 27.09.2011 - XI ZR 178/10 Rn. 51 ff. und XI ZR 182/10 Rn. 48 ff.). Eine solche Informationspflicht bestand nicht. Die Annahme einer Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft (Festpreisgeschäft) läuft nämlich auf die als solche für den Anleger bedeutungslose Information hinaus, dass die Bank ihn über Existenz und Höhe ihrer Gewinnspanne nicht aufklären muss. Bei einem außerbörslichen Handel (Freiverkauf) ist der Regelfall nicht Kommission, sondern Kauf. Das unterscheidet den Streitfall von dem Sachverhalt in BGH, Urt. vom 25.06.2002 - XI ZR 239/01 – NJW-RR 2002, 1344, 1345 = WM 2002, 1687, dem ein Auftrag zum Wertpapierkauf an der Börse zugrundelag. III. 23 Nach alledem scheidet ein haftungsbegründender Pflichtverstoß der Beklagten aus, sodass die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen ist. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO zur Grundlage. Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben. Das Urteil orientiert sich an der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. 24 Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.