7 U 56/10

Tenor I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 10. Februar 2010 - 4 O 63/07 - wird zurückgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. 1 Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Schmerzensgeld im Zusammenhang mit einer am 23.10.2004 durchgeführten Operation am linken Knie geltend. Das Landgericht hat mit Urteil vom 10. Februar 2010, auf das wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen gem. § 540 Abs. 2 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. 2 Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch in vollem Umfang weiterverfolgt. Er ist der Auffassung, das Urteil sei schon deshalb fehlerhaft, weil das Landgericht über einen von ihm gestellten Befangenheitsantrag nicht entschieden habe. Darüber hinaus habe sich der Sachverständige nicht hinreichend mit dem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen auseinandergesetzt. Dessen Feststellungen, es fehle an einem traumatischen Ereignis, das eine von Klägerseite behauptete Kreuzbandverletzung erklären könne, sei unzutreffend. Der Sachverständige habe nicht geklärt, wie sich die Schmerzbelastung des Klägers erklären lasse. Er habe auch nicht dargelegt, welche Behandlungsalternativen vorgelegen hätten. Schließlich sei auch die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der Aufklärung fehlerhaft. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung sowie der informatorischen Anhörung des Klägers auf die Sitzungsniederschrift vom 14.09.2011 (II 153-159). Der Senat hat gem. Beschluss vom 28.11.2010 (II 105) eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. … eingeholt und diesen ergänzend im Termin vom 14.09.2011 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die ergänzende Stellungnahme vom 28.01.2011 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 14.09.2011 (II 153-159) verwiesen. II. 3 Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger weder aus Vertrag gem. §§ 280, 611, 252 BGB zu noch gem. §§ 823 Abs. 1, 253 BGB. 4 1. Zwar sind dem Landgericht Verfahrensfehler unterlaufen. Diese rechtfertigen jedoch keine Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 ZPO. 5 a) Dass die Kammer ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 20.01.2010 (vgl. 365 ff., I 385) verfahrensfehlerhaft die Stellung der Anträge (vgl. §§ 137 Abs. 1, 297, 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) nicht protokolliert und ein Endurteil erlassen hat - es wurde nach der Sitzungsniederschrift lediglich Gelegenheit gegeben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen - verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Zwar fehlte der Kammer damit die Befugnis zur Sachentscheidung gem. §§ 165, 308 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 297 Rn. 7;) und ist ein Verstoß gegen § 308 ZPO auch ohne - hier nicht erhobene - Rüge von Amts wegen zu beachten. Er kann zur Aufhebung und Zurückverweisung durch das Rechtsmittelgericht führen (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 308 Rn. 6 m.w.N.; BGH, NJW-RR 1989, 1087, juris Tz. 9; BAG, NJW 1971, 1332, juris Tz. 9). Diese Vorschrift ist auch dann verletzt, wenn einer Partei ein Anspruch aberkannt wird, den sie nicht zur Entscheidung gestellt hat (BGH, NJW 1991, 1683 ff., juris Tz. 13; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 308, Rn. 12). Im Hinblick auf § 314 ZPO ist hier jedoch davon auszugehen, dass die Parteien die Anträge gestellt haben, auch wenn sich das Sitzungsprotokoll dazu ausschweigt. Denn im Tatbestand ist festgehalten, dass und welche Anträge gestellt worden sind. Nach § 314 ZPO liefert der Tatbestand Beweis für das mündliche Parteivorbringen, wozu auch die Antragstellung gehört (OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.11.2003, Az. 19 U 35/03 = NJOZ 2004, 1309 ff., m.w.N.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Die Beweiskraft des Tatbestands wird dann durch das Protokoll nicht entkräftet, wenn der Tatbestand etwas feststellt, wozu das Protokoll schweigt, weil zur Entkräftung des Tatbestands ausdrückliche Feststellungen im Protokoll erforderlich sind (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 165 Rn. 4; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 297 Rn. 22; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 308 Rn. 4 m.w.N.; Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 314 Rn. 7 m.w.N.; offen gelassen von: BAG, NJW 2009, 2233 ff., Tz. 22). Im Übrigen wäre, wenn das Landgericht ohne streitige Verhandlung bzw. Stellung der Sachanträge gem. § 137 Abs. 1 ZPO in der Sache entschieden hat, dem Landgericht mithin insoweit ein Verfahrensfehler unterlaufen wäre, dieser Mangel der Antragsstellung jedenfalls in der Rechtsmittelinstanz behoben worden. Die Klage war mit dem angekündigten Antrag wirksam gem. § 253 ZPO erhoben und aus dem Rechtsmittelantrag ergibt sich, dass der Antrag aus der ersten Instanz aufrechterhalten wird. Mit seinem Antrag auf Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Verurteilung zur Zahlung des bereits im ersten Rechtszug begehrten Schmerzensgeldes nebst Zinsen in Verbindung mit seinem Berufungsvorbringen hat der Kläger unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er seinen ursprünglichen Klageantrag, so wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils auch wiedergegeben, aufrechterhalten will (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.; Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 297 Rn. 25). 6 b) Anders als die Berufung meint, liegt ein Verfahrensfehler wegen Nichtentscheidung über einen Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen gem. § 406 ZPO nicht vor. Der Kläger hat einen solchen Antrag in den von ihm bezeichneten Schriftsätzen vom 02.06.2009 und 02.12.2009 nicht gestellt (I 269 ff., 317). Allein der Umstand, dass er, wie er dort ausgeführt hat, dass Gutachten des Sachverständigen „nicht akzeptiert“, weil dieser zu einseitig urteile und den Beklagten in Schutz nehme, und „durch einen anderen Gutachter richtig zu begutachten“ sei“, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Er hat lediglich die Einholung eines Obergutachtens beantragt, die im Übrigen nicht geboten war, weil die Voraussetzungen des § 412 ZPO weder dargelegt noch ihr Vorliegen sonst ersichtlich war. 7 c) Soweit die Kammer die Abweisung der Klage wegen fehlerhafter Aufklärung auch damit begründet, dass sie einen Entscheidungskonflikt des Klägers für nicht plausibel hält, hat sie ihn verfahrensfehlerhaft nicht persönlich angehört. Der Tatrichter darf nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur: BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 17 m.w.N.) grundsätzlich Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklärung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen. Der Senat hat die danach gebotene Anhörung des Klägers nachgeholt, sie rechtfertigt jedoch keine andere Entscheidung (vgl. nachstehend unter 3.). 8 2. Ein Anspruch aufgrund eines Behandlungsfehlers steht dem Kläger nicht zu. Das Landgericht hat das Vorliegen eines solchen überzeugend verneint. Der Kläger erbringt, auch nach ergänzender Beweisaufnahme durch den Senat zu den von ihm im Berufungsrechtszug aufgeworfenen medizinischen Fragen, nicht den ihm obliegenden Beweis. 9 a) Ein Diagnosefehler des Beklagten steht nicht zur Überzeugung des Senats fest. 10 aa) Der Beklagte hat vielmehr eine zutreffende Diagnose gestellt, die Indikation zu dem vom Beklagten am linken Knie des Klägers vorgenommenen Eingriff lag vor. Sie wird auch vom Beklagten nicht ernstlich in Abrede gestellt. Der Sachverständige hat hierzu in seinem Gutachten vom 14.09.2009 (I 243) und seiner Anhörung vor dem Senat (II 155) auch den Senat überzeugend ausgeführt, im Nachhinein habe sich die Diagnose des Beklagten bei der Arthroskopie absolut bestätigt. Es fand sich laut OP-Bericht vom 22.10.2004 eine Innenmeniskusvorderhornläsion links sowie eine Plica medialis links. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dieser OP-Bericht unrichtig ist, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich und ergeben sich insbesondere auch nicht aus der Beweisaufnahme. Vielmehr hat der Sachverständige ausgeführt, dass dieser korrekt sei (I 293). Behandlungsalternativen waren nicht gegeben. Der Sachverständige hat hierzu überzeugend ausgeführt, medikamentöse Therapien bei Meniskusläsionen seien nicht bekannt. Die Gabe von entzündungshemmenden Medikamenten wirke nur symptomatisch und könne die Ursache der Krankheit nicht behandeln (I 293, Ergänzungsgutachten vom 28.01.2011, Seite 3). 11 bb) Dem Beklagten ist auch nicht vorzuwerfen, dass er eine Kreuzbandverletzung übersehen hätte. Das Landgericht hat dies, gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen - damals PD, nunmehr Prof. - Dr. … zutreffend verneint. Der Sachverständige hat sich hierbei mit dem Befund vom 28.01.2005 (AH K I) und mit dem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (AH K 25), in denen der Verdacht - allerdings auch keine sichere Diagnose - auf eine Kreuzbandverletzung geäußert wurde, auseinandergesetzt und eine solche Verletzung überzeugend ausgeschlossen (I 239, 243, 382). In seiner vom Senat eingeholten ergänzenden Stellungnahme vom 28.01.2011 hat er in Beantwortung der ergänzenden Frage des Klägers bestätigt, dass seine Feststellung unabhängig von einem vom Kläger behaupteten Sturz auf beide Knie im Jahr 2004 sei, und hat auch nochmals dargelegt, dass seine Ausführungen nicht im Widerspruch zu dem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen vom 03.04.2007 (AH I, 25-35) stünden. 12 b) Auch eine Haftung des Beklagten wegen eines Befunderhebungsfehlers, insbesondere die fehlende Erhebung bildgebender Befunde oder das Unterbleiben einer körperlichen Untersuchung des Klägers durch den Beklagten, scheidet aus. Wie oben dargelegt, hat sich die Diagnose des Beklagten bestätigt. Es ist deshalb unerheblich, ob er zuvor hinreichende Befunde zur Stellung der Diagnose und zur Indikation zur Operation erhoben hat. Ein etwaiger Fehler bei der Befunderhebung wäre folgenlos geblieben. Im Übrigen ist zwar eine vorherige Untersuchung des Klägers durch den Beklagten nicht dokumentiert, das Landgericht hat jedoch nach Anhörung der Parteien auch den Senat überzeugend festgestellt, das Knie sei vom Beklagten untersucht worden und hierbei habe sich der Verdacht auf eine Innenmeniskusläsion sowie auf ein Plica-Syndrom ergeben. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war dies zur Indikationsfeststellung ausreichend; weitere Untersuchungen habe der Beklagte nicht veranlassen müssen (I 241, 245). Die Notwendigkeit der vorherigen Befunderhebung mittels bildgebender Verfahren hat das Landgericht, dem Sachverständigen folgend und auch den Senat überzeugend, verneint. An diese Feststellungen ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. 13 c) Die Durchführung der OP erfolgte nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auch sonst nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Sonstige Behandlungsfehler sind nicht ersichtlich. Die Notwendigkeit einer persönlichen Untersuchung des Klägers durch den Sachverständigen hat dieser überzeugend verneint. 14 3. Auch eine Aufklärungspflichtverletzung liegt nicht vor. 15 a) Allerdings lässt sich eine Haftung des Beklagten unter diesem Gesichtspunkt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht verneinen. Denn das Landgericht hat auf S. 10 des angefochtenen Urteils ausgeführt, es lasse sich nicht mit Sicherheit feststellen, dass auch vor der Arthroskopie vom 22.10.2004 eine solche Aufklärung stattgefunden hat, und das Landgericht hält dies lediglich für wahrscheinlich. Denn eine ordnungsgemäße Aufklärung und damit wirksame Einwilligung des Patienten in die Behandlung steht zur Beweislast des Arztes (vgl. nur: BGH, NJW 1992, 2354, 2356). Zwar dürfen an den dem Arzt obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten keine unbillig hohen Anforderungen gestellt werden. Dabei kann die ständige Übung und Handhabung der Aufklärung von Patienten ein wichtiges Indiz für eine Aufklärung des Patienten auch im Einzelfall darstellen (vgl. BGH, VersR 1992, 237, 238, juris Tz. 17 m.w.N.; NJW 1986, 2885 f., juris Tz. 7). Auch sollte dann, wenn einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht ist, dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist (BGH, NJW 1985, 1399 ff., juris Tz. 13). Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Gericht dennoch von der ordnungsgemäßen Aufklärung überzeugt sein muss (§ 286 ZPO), mögen bei der Überzeugungsbildung auch die o. g. Indizien für den Arzt sprechen. 16 b) Der Kläger musste hier jedoch vor dem Eingriff am 22.10.2004 nicht erneut aufgeklärt werden, weil er bereits zuvor am 13.09.2004 im Zusammenhang mit dem Eingriff am rechten Knie hinreichend aufgeklärt wurde. 17 aa) Eine erneute Aufklärung ist entbehrlich, wenn der Patient innerhalb kurzer Zeit wiederholt operiert werden muss, vor der ersten Operation ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist und sich gegenüber der ersten Operation keine wesentlichen neuen Risiken ergeben (BGH, NJW 2003, 2012 ff., juris Tz. 23; NJW 1994, 3009 ff., juris Tz. 24; OLG Düsseldorf, VersR 2009, 546 f., juris Tz. 15). 18 bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Eingriff am linken Knie erfolgte nicht einmal sechs Wochen nach demjenigen am rechten Knie. Vor dem Eingriff am rechten Knie wurde der Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt. Dies hat das Landgericht - auch den Senat überzeugend - und damit gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt. Der Kläger hat den bei den Behandlungsunterlagen befindlichen Aufklärungsbogen vom 13.09.2004 selbst unterzeichnet. Dessen Inhalt streitet für die Richtigkeit seiner Erklärung (Senat, Urteil vom 17.12.2008, Az. 7 U 32/08; OLG Frankfurt, VersR 1999, 758, 759; OLG Düsseldorf, VersR 1995, 1316, 1317). Diese Vermutung, jedenfalls aber die der Erklärung des Klägers beizulegende Indizwirkung (BGH, VersR 2002, 120, 121) ist nicht widerlegt. Vielmehr ist auch der Senat unter Berücksichtigung dieser Umstände und der Aussage der Zeugin Dr. … (I 379) davon überzeugt, dass diese mit dem Kläger unter Verwendung des Aufklärungsbogens und Besprechung dessen Inhalts am 13.09.2004 ein Aufklärungsgespräch geführt hat. Eine Vernehmung der vom Kläger im Berufungsrechtszug erstmals als Zeugin für eine fehlende Aufklärung benannten Ehefrau kommt nicht in Betracht, § 531 Abs. 2 ZPO. Er kann dem nicht entgegenhalten, das Landgericht habe ihn darauf hinweisen müssen, dass es den Beweis der Aufklärung als geführt ansehe, weil er daraufhin noch seine Ehefrau als Gegenbeweis angeboten hätte. Er hätte Gelegenheit gehabt, dieses Beweisangebot bereits im ersten Rechtszug zu machen, hinreichende Entschuldigungsgründe sind danach nicht dargelegt. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt (II 157), dass es sich um eine im Wesentlichen identische Operation handelt. Der Unterschied sei lediglich, dass zuerst das rechte und dann das linke Knie arthroskopiert wurden. Die Risiken seien identisch. Die einzige Besonderheit habe darin bestanden, dass zum Zeitpunkt des zweiten Eingriffs das rechte wieder habe voll belastbar sein müssen. Dies sei jedoch nicht aufklärungspflichtig. Dies folgt im Übrigen schon daraus, dass eine zu zeitige Durchführung der zweiten Operation, für welche der Sachverständige jedoch keine Anhaltspunkte gesehen hat, schon aus Rechtsgründen nicht ein aufklärungspflichtiges Risiko darstellt. 19 c) Im Übrigen hat der Kläger einen Entscheidungskonflikt nicht hinreichend plausibel gemacht. Der Beklagte hat sich auf eine hypothetische Einwilligung bereits im ersten Rechtszug berufen (I 101). Der Kläger hat in die Operation des rechten Knies wirksam eingewilligt. Er hat bei der nach dem o. G. gebotenen persönlichen Anhörung vor dem Senat erklärt, er hätte sich Gedanken gemacht. Wenn er geahnt hätte, dass sein Bein in einen Zustand kommt, wie es jetzt ist, hätte er sich nicht operieren lassen. Der Kläger hat jedoch in Kenntnis der Chancen und Risiken erst ca. 6 Monate zuvor in den Eingriff an seinem rechten Knie eingewilligt. Er litt gleichfalls unter Schmerzen am linken Knie. Unter diesen Umständen ist es für den Senat nicht plausibel, dass es seine Einwilligung in den nach Chancen und Risiken gleichwertigen Eingriff am linken Knie nicht erteilt hätte. III. 20 Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 19.09.2011 (II 163/165) bot keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 296a, 156 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.