2 U 79/09

Berufungsrückweisung; sittenwidrige Testamentsvollstreckervergütung und Berichtigung des Tenors • Die Berufung des Beklagten war erfolglos und wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hatte. • Eine testamentarisch zugewiesene, überhöhte Testamentsvollstreckervergütung ist sittenwidrig und damit nach § 138 BGB nichtig, wenn sie gegen den wirklichen Willen der Erblasserin verstößt. • Ein Versäumnisurteil kann in der Entscheidungsformel nach § 319 ZPO berichtigt werden, wenn die Entscheidungsgründe eine abweichende Zinsentscheidung ausweisen. Die Erblasserin setzte den Beklagten als Testamentsvollstrecker ein und bestimmte in der letztwilligen Verfügung eine Vergütung zugunsten des Beklagten. Die Erbin, vertreten durch Klage, focht die Wirksamkeit der zugewiesenen Vergütung an und erhielt ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten über 19.391,22 € nebst Zinsen. Das Landgericht hob Teile des Versäumnisurteils auf und wies die Klage im Übrigen ab. Der Beklagte legte Berufung ein und bestritt u.a. die Sachverhaltswürdigung und das Gehör. Der Senat prüfte, ob die Vergütung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) nichtig sei und ob die Entscheidungsformel berichtigt werden müsse. Außerdem beanstandete der Beklagte die Organisation des erstinstanzlichen Verfahrens und reichte neues Vorbringen ein; das Gericht ließ dieses nicht zu. Letztlich blieb strittig, ob die Vergütung den wirklichen Willen der Erblasserin widerspiegelt und ob das Versäumnisurteil in seinem Zinsbestandteil aufrechtzuerhalten ist. • Die Berufung wurde nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen, weil keine Aussicht auf Erfolg bestand; der Senat hat die Gründe bereits im Hinweisbeschluss vom 9.11.2009 dargelegt. • Zur Nichtigkeit der Testamentsvollstreckervergütung: Die aufgrund von Empfehlungen des Beklagten im Testament angeordnete Vergütung ist sittenwidrig und damit nach § 138 BGB nichtig, weil sie gegen die guten Sitten verstößt und nicht dem wirklichen, im Testament erkennbaren Willen der Erblasserin entspricht. • Die Auslegung des Testaments ergibt, dass der Nachlass der Alterssicherung des nun betreuten Sohnes dienen sollte; daraus folgt, dass die Erblasserin nicht beabsichtigte, dem Beklagten ihr gesamtes Barvermögen als Vergütung zuzuwenden. • Vorbringen des Beklagten, insbesondere neues pauschales Vorbringen nach Fristablauf, war nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, weshalb das Landgericht kein Gehörsverstoß vorzuwerfen ist. • Das Versäumnis beruhte auf Verschulden des Beklagten; ordnungsgemäße Ladung lag vor und der Beklagte erschien nicht zum Termin, sodass die Säumnisentscheidung Bestand hat. • Berichtigung des Urteils der ersten Instanz nach § 319 ZPO: Der Tenor war offensichtlich unrichtig, weil die Entscheidungsgründe den Erhalt der Zinsen für den überwiegenden Teil des Betrags bestätigten; deshalb blieb das Versäumnisurteil hinsichtlich 19.391,22 € nebst Zinsen bestehen. • Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO lagen nicht vor; der Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung und dient nicht der Rechtsfortbildung. Der Senat weist die Berufung des Beklagten zurück. Die angefochtene Entscheidung wird dahin berichtigt, dass das Versäumnisurteil vom 20.11.2008 über 19.391,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2008 aufrechterhalten wird; im Übrigen bleibt es bei der Aufhebung des Versäumnisurteils und der Abweisung der Klage. Die Testamentsvollstreckervergütung des Beklagten ist wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) nichtig, weil sie nicht dem wirklichen Willen der Erblasserin entsprach. Die vom Beklagten vorgebrachten erneuten Ausführungen konnten nicht berücksichtigt werden. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.