12 UF 39/08

Einspruchsfrist bei Versäumnisurteil, fehlende Belehrung und Versagung der Wiedereinsetzung • Der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil ist als Sachurteilsvoraussetzung fristgerecht einzulegen; bei wirksamer erster Zustellung beginnt die zweiwöchige Einspruchsfrist. • Fehlt die vorgeschriebene Rechtsbehelfsbelehrung in der zugestellten Ausfertigung, hemmt dies nicht die Ingangsetzung der Einspruchsfrist. • Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zu versagen, wenn die Partei das Versäumnis der Fristverschwendung ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen muss und dieser trotz anstehender Zweifel nicht die gebotene Sorgfalt walten ließ. Die Parteien sind seit 12.8.1999 verheiratet und leben seit 30.3.2004 getrennt. Die Klägerin begehrt Trennungsunterhalt ab Juli 2004; sie war zuvor angestellt, erhielt 2001 eine Abfindung und betreibt seit 1.11.2005 ein Gewerbe. Der Beklagte wohnt in der gemeinsamen Eigentumswohnung und ist erwerbstätig. Das Amtsgericht erließ am 12.10.2006 ein Versäumnisurteil, das dem Anwalt des Beklagten am 25.10.2006 zugestellt wurde; eine zweite Zustellung erfolgte am 3.11.2006. Der Beklagte legte erst am 17.11.2006 Einspruch ein. Das Amtsgericht hob das Versäumnisurteil teilweise auf und sprach teilweise geringeren Unterhalt zu; beide Seiten legten Berufung ein. Der Beklagte beantragte zudem Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Behauptung, sein Anwalt habe aufgrund von Auskünften der Geschäftsstelle die Frist fehlerhaft behandelt. • Zulässigkeit: Die Berufungen sind form- und fristgerecht (§§511,517,519 ZPO). • Wirksamkeit der ersten Zustellung: Die Zustellung am 25.10.2006 war wirksam; das Fehlen der Rechtsbehelfsbelehrung (ZP 18) hindert nach herrschender Ansicht die Ingangsetzung der Einspruchsfrist nicht und betrifft nur die Begründungsfrist. • Fristlauf: Nach wirksamer Zustellung begann die zweiwöchige Einspruchsfrist gemäß §339 ZPO und endete am 8.11.2006; der Einspruch vom 17.11.2006 war damit verspätet und nach §341 I 2 ZPO zu verwerfen. • Wiedereinsetzung: Wiedereinsetzung gemäß §233 ZPO ist nur bei ohne Verschulden erfolgtem Versäumnis möglich; das Verschulden des Prozessbevollmächtigten ist der Partei nach §85 II ZPO zuzurechnen. • Sorgfaltsmaßstab des Anwalts: Der Anwalt hatte die Einspruchsfrist korrekt ermittelt; nach Zweitzustellung hätte er die Aussage der Geschäftsstelle zur Unwirksamkeit der ersten Zustellung überprüfen müssen. Sein Unterlassen stellt zumindest Mitursächlichkeit dar und schließt Wiedereinsetzung aus. • Auswirkung auf Tenor: Der Einspruch des Beklagten war in den vom Klägerin mit der Berufung geltend gemachten Grenzen zu verwerfen; der Senat bleibt an die Berufungsanträge gebunden (§528 ZPO). • Widerklage: Die Widerklage des Beklagten war abzuweisen, weil er insgesamt weniger gezahlt hat, als nach dem gerichtlich festgestellten Unterhalt geschuldet ist. • Revision: Zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wurde Revision zugelassen (§543 II Nr.2 ZPO). Die Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich; das Amtsgerichtsurteil wird dahin geändert, dass der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 12.10.2006 insoweit verworfen wird, als der Beklagte zur Zahlung der im Tenor genannten Unterhaltsbeträge verurteilt wird (aufgeschlüsselt nach Zeiträumen und Monatsbeträgen). Die Widerklage des Beklagten wird abgewiesen. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird dem Beklagten nicht gewährt, weil das Versäumnis der Einspruchsfrist seinem Prozessbevollmächtigten zuzurechnen ist; dieser hätte die vom Gericht stammende Auskunft zur angeblichen Unwirksamkeit der ersten Zustellung prüfen müssen. Die Revision wird zugelassen; die Kostenentscheidung und vorläufige Vollstreckbarkeit sind getroffen.