9 U 58/06

Betriebspflicht im Einkaufszentrum: einstweilige Verfügung möglich, aber durch Zahlungsunfähigkeit ausgeschlossen • Die Erfüllung einer vertraglich vereinbarten Betriebspflicht in einem Einkaufszentrum kann grundsätzlich mittels einstweiliger Verfügung angeordnet werden, wenn ein qualifizierter Verfügungsgrund vorliegt. • Ein qualifizierter Verfügungsgrund erfordert, dass der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen ist, insbesondere um negative Anreizwirkungen und eine Schädigung des Gesamtbetriebs des Centers zu verhindern. • Zahlungsunfähigkeit des Mieters kann zur Unmöglichkeit der Leistung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB führen und damit die Durchsetzbarkeit einer Leistungspflicht ausschließen; unvertretbare Handlungen dürfen nicht durch Zwang erzwungen werden. • Eine behauptete arglistige Täuschung des Vermieters hinsichtlich prognostizierter Kundenfrequenzen ist nur dann anzunehmen, wenn konkret nachweisbar ist, dass der Vermieter von der Wahrheit der Angaben wusste; bloße Prognoseabweichungen genügen nicht. • Der mietvertragliche Verwendungserfolg und damit das Risiko des Scheiterns eines Geschäfts im neu eröffneten Einkaufszentrum fällt grundsätzlich in den Risikobereich des Mieters (§ 313 BGB und einschlägige Rechtsprechung). Die Klägerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) verlangt von der Beklagten die Fortführung eines Bekleidungsgeschäfts in einem Einkaufszentrum gemäß mietvertraglich vereinbarter Betriebspflicht. Das Landgericht erließ auf Antrag der Klägerin einstweilige Verfügung, die Ladenfläche offen und dekoriert zu halten. Die Beklagte kündigte fristlos und erklärte, den Betrieb einstellen zu wollen; sie rügte zugleich Mängel am Objekt und behauptete arglistige Täuschung über Besucherprognosen sowie Wegfall der Geschäftsgrundlage. In der Berufungsinstanz trug die Beklagte weiter vor, sie sei vermögenslos und daher nicht in der Lage, den Betrieb fortzuführen. Die Klägerin hielt an der Durchsetzung der Betriebspflicht fest und verwies auf negative Auswirkungen eines Leerstands auf das Center. Das OLG Karlsruhe prüfte Verfügungsanspruch und -grund sowie die Frage der Leistungsunmöglichkeit wegen Zahlungsunfähigkeit. • Grundsatz: Eine Leistungsverfügung zur Durchsetzung einer Betriebspflicht ist grundsätzlich zulässig, sofern Anspruch und qualifizierter Verfügungsgrund vorliegen (§ 940 ZPO). • Qualifizierter Verfügungsgrund: Die angekündigte Schließung des Ladens rechtfertigt eine einstweilige Anordnung, weil ein sofortiges Eingreifen zur Verhinderung schädlicher Vorbild- und Anreizwirkungen auf den Gesamtbetrieb des Einkaufszentrums erforderlich sein kann. • Verhältnismäßigkeit: Die Auferlegung der Betriebspflicht ist nicht generell unverhältnismäßig; die Leistung kann auch durch Erfüllungsgehilfen erbracht werden, sodass persönliche Einschränkungen der Inhaberin keine generelle Unzumutbarkeit begründen. • Arglistige Täuschung: Eine bloße Nicht-Eintrittsprognose begründet keine arglistige Täuschung; es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Vermieter falsche Erkenntnisse kannte oder bewusst vorgab. • Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB): Das Risiko des wirtschaftlichen Erfolgs eines Geschäfts im neu entstehenden Center liegt grundsätzlich beim Mieter; hinreichende Anhaltspunkte für eine abweichende vertragliche Risikoverteilung wurden nicht vorgetragen. • Zahlungsunfähigkeit und Unmöglichkeit (§ 275 Abs.1 BGB): Die Beklagte ist zahlungsunfähig; nach den dargelegten Umständen ist ihr die Fortführung des Betriebes unmöglich, sodass die Durchsetzbarkeit der einstweiligen Leistungsverfügung scheitert. • Rechtsfolge: Wegen der Leistungsunmöglichkeit hat der Senat in der Berufungsinstanz die angefochtene Entscheidung abzuändern und die einstweilige Verfügung aufzuheben. Der Senat hat die Berufung der Beklagten teilweise stattgegeben und die einstweilige Verfügung aufgehoben, weil die Beklagte zahlungsunfähig ist und somit zur Erfüllung der Betriebspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB nicht in der Lage ist. Zwar wäre die Anordnung der Fortführung des Geschäftsbetriebs grundsätzlich möglich und ein qualifizierter Verfügungsgrund aufgrund der angekündigten Schließung gegeben gewesen, gleichwohl kann der Gläubiger die Leistung nicht durchsetzen, wenn sie objektiv unmöglich ist. Weitere Einwendungen der Beklagten (Arglist, Wegfall der Geschäftsgrundlage) waren nicht ausreichend begründet, ändern aber nichts an der Unmöglichkeit der Leistung. Die Klägerin verliert damit den Anspruch auf die zwangsweise Fortführung des Geschäftsbetriebs in Gestalt der einstweiligen Verfügung; die Kosten des Rechtsstreits sind der Klägerin auferlegt.