1 U 10/04

Arglistiges Verschweigen abweichenden Baujahrs begründet Rücktritt; Annahmeverzug des Verkäufers • Weicht das tatsächliche Baujahr eines Fahrzeugs mehrere Jahre vom im Kaufvertrag angegebenen Datum der Erstzulassung ab, stellt dies einen Sachmangel dar. • Ein Verkäufer, der eine solche Abweichung kannte oder zumindest billigend in Kauf nahm, handelt arglistig, wodurch ein Gewährleistungsausschluss unwirksam wird. • Bei Rücktritt des Käufers ist Nutzungsentschädigung nach Billigkeitsmaßstäben zu schätzen; die Schätzung nach § 287 ZPO anhand Kaufpreis und gefahrenen Kilometern ist zulässig. • Die Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers ist zulässig, wenn dieser die Rückzahlung des Kaufpreises bestimmt und eindeutig verweigert hat. Der Kläger kaufte einen gebrauchten Pkw; im Kaufvertrag war ein Datum der Erstzulassung angegeben. Später stellte sich heraus, dass das Fahrzeug bereits deutlich früher (fünf Jahre und sechs Monate vor dem angegebenen Datum) ausgeliefert worden war. Der Kläger trat vom Kaufvertrag zurück und forderte Rückabwicklung sowie Zahlung abzüglich Nutzungsentschädigung. Das Landgericht gab der Klage teilweise statt und schätzte den Nutzungsersatz. Beide Parteien legten Berufung ein; der Kläger begehrte zusätzlich die Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten. Streitpunkt war insbesondere, ob die Abweichung des Baujahrs einen Mangel darstellt, ob der Beklagte dies arglistig verschwiegen hat und wie hoch der Nutzungsersatz ist. • Das OLG bestätigt, dass die Differenz zwischen tatsächlichem Baujahr und vertraglich vereinbarter Erstzulassung eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs.1 BGB berührt; der Käufer darf bei Angabe der Erstzulassung erwarten, dass Herstellung und Erstzulassung zeitlich nicht mehrere Jahre auseinanderliegen. • Die konkrete Differenz von fünf Jahren und sechs Monaten überschreitet den für den Käufer zumutbaren Zeitraum; das Fahrzeug ist damit mangelhaft im Sinne des Kaufrechts. • Das Landgericht hat aufgrund der Zeugenbeweise überzeugt festgestellt, dass der Beklagte entweder positives Wissen oder zumindest bedingten Vorsatz bezüglich des früheren Baujahrs hatte; auch das bloße Billigend‑In‑Kauf‑Nehmen begründet Arglist, sodass ein Gewährleistungsausschluss keine Wirkung entfaltet. • Zur Nutzungsentschädigung hat das Landgericht gemäß § 287 ZPO geschätzt; es legte eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 240.000 km zugrunde und setzte den Nutzungsersatz mit 1.482,71 EUR fest; diese Schätzung hält rechtlicher Kontrolle stand. • Die erstmals in Berufung gestellte Feststellungsklage auf Annahmeverzug ist nach § 533 ZPO zulässig; ein Feststellungsinteresse besteht nach § 756 ZPO; der Beklagte geriet durch bestimmte und eindeutige Weigerung der Rückzahlung in Annahmeverzug (§§ 293, 295 BGB). • Die Berufung des Beklagten war insgesamt unbegründet; die Berufung des Klägers war insoweit begründet, als die Feststellung des Annahmeverzugs auszusprachen war; sonst blieben die vorinstanzlichen Feststellungen und die Höhe des Nutzungsersatzes bestehen. • Kosten- und Vollstreckungsentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr.10, 711, 713 ZPO; Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs.2 ZPO). Die Berufung des Klägers wird insoweit stattgegeben, dass festgestellt wird, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Die übrige Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist insgesamt unbegründet; das erstinstanzliche Urteil bleibt im Wesentlichen bestehen, insbesondere der Rücktritt wegen arglistigen Verschweigens des abweichenden Baujahrs und die Festsetzung der Nutzungsentschädigung auf 1.482,71 EUR. Der Beklagte hat daher den Kaufpreis Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs zu erstatten, befindet sich aber in Annahmeverzug, weil er die Rückzahlung bestimmt und eindeutig verweigert hat. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte überwiegend zu tragen; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.